증거동의, 자백의 임의성, 자기 결정권
증거동의, 자백의 임의성, 자기 결정권
형사소송법 제2편 제1심
제3장 공판에는 법원의 재판과 관련된 주요한 규정들이 있습니다.
법무법인 법승 대표변호사 이승우변호사
제3장 공판 중 제2절 증거 부분이 상당히 중요합니다.
그 중에서 ‘증거 동의’라고 부르는 당사자의 동의는 증거의 증거능력을 좌우할 수 있는
핵심적인 규정으로 매우 중요합니다.
제318조(당사자의 동의와 증거능력)
①검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.
②피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 전항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.
증거능력이라는 것은 유죄의 증거로서 사용할 수 있는 자격을 의미합니다.
판사는 증거에 의하여 사실을 인정할 수 있고, 증거 없이 사실을 인정할 수 없습니다.
이는 형사소송법 제307조(증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. 라는 규정에 따른 것으로 증거 없이 사실을 인정할 경우에는 그와 같은 사실인정은 형사소송법에 반하는 사실인정으로 위법하게 됩니다. 그 위법은 상소절차를 통하여 시정되게 됩니다.
특히 판사가 유죄의 범죄사실을 인정할 때에는 법률상 자격을 갖춘 증거를 법률이 정한 방식대로 조사하여 그 증거가 범죄사실을 증명하는 경우에 해당하여야 합니다. “증거능력이 있다.”라는 표현은 증거가 법률상(형사소송법상) 자격(증거로서의 요건)을 갖춘 증거라는 의미입니다. 검사가 형사 사건에 대하여 ‘기소’하는 경우, 법원은 검사의 공소장을 받아 제1회 공판기일 또는 제1회 공판준비 기일을 지정하여 재판을 진행합니다.
공판기일과 공판준비 기일에서 가장 중요한 절차는 공소장 기재 범죄사실에 대한 피고인의 인정여부에 대한 의견을 확인하는 것과
검사가 제출한 증거에 대한 피고인의 증거능력 인정 여부에 대한 의견을 확인하는 것입니다. 이를 줄여서 공소 인부, 증거 인부라고 부릅니다.
제1회 공판기일 또는 제2회 공판기일까지 공소인부와 증거인부가 진행되는데, 이 공소인부와 증거인부는 향후 공판절차를 좌우하는 아주 핵심적인 절차입니다.
종종 공소인부에서는 공소사실을 인정할 수 없다고 하면서 증거인부에 대해서는 “증거는 모두 동의합니다.”라는 증인 또는 변호인을 종종 보게 됩니다. 이러한 형태는 사실 공소사실을 인정하는 것보다 더 나쁜 결과를 부르게 될 가능성이 높습니다. 차라리 공소사실을 인정하고, 반성한다고 하고 증거도 모두 동의한다고 하는 것이 법원의 판결 선고 시에 “전혀 반성하고 있지 않다”라는 말을 피하는 길일 수 있기 때문입니다.
검사가 제출한 증거들, 진술조서, 피의자신문조서, 각종 서증들을 모두 피고인 측의 주장과 내용으로 정리하지 아니하고, 그대로 둔 상태에서 피고인의 주장을 논리적으로만 수용해 달라는 주장으로 검사의 논리가 또는 법리가 말 그대로 문제가 있는 경우가 아니고서야 검사의 공소 자체를 무죄로 평가하게 되는 일은 거의 없을 것이기 때문입니다.
그러므로 검사의 공소사실을 다투는 경우에는 면밀히 증거를 검토하여서 증인을 불러서 묻고 답하는 증인신문과정을 반드시 거치는 것이 필요하고, 특히 피고인 본인의 진술이 문제가 있을 경우에는 그 진술의 증거능력을 검토하여 형사소송법에 따라서 증거능력을 다투는 것이 반드시 필요합니다.
그 중에서 경찰 피의자신문조서의 경우에는 증거 인부에 대해서 매우 주의를 기울이는 것이 좋습니다. 왜냐하면 경찰 작성의 피의자신문조서를 그 진술을 한 피고인이 증거로서 사용하는데 동의하지 않고, 내용을 부인하게 되면, 경찰 작성의 피의자신문조서는 증거로서의 능력을 잃고, 증거로 사용할 수 없게 되어 법원의 증거기각 결정을 받게 되기 때문입니다.
만약 제1심 공판, 제1회 공판기일에서 증거능력을 다투었어야 할 성급하게 증거 동의한 경우라면 어떻게 해야 할까요. 이러한 사안이 많아서 대법원 판결도 여러 개가 있습니다. 대법원은 일관되게 증거 동의의 의사표시를 취소·철회할 수 있는 시한을 제1심 재판의 증거조사 완료시라고 판시하고 있습니다. 즉 제1심 판사가 증거조사를 마친다고 하는 말을 하기 직전까지 증거 동의 여부를 숙고하여 철회, 취소 주장을 하라는 것입니다.
그렇다면 증거능력을 다투었어야 할 증거를 제1심에서 충분한 검토 없이 동의한 경우, 제2심 즉 항소심에서 그 증거능력을 다시 문제 삼아서, 증거동의를 취소 철회할 수 있을까요?
대법원은 역시 일관되게 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다.
라고 판시하고 있습니다.
결국 제1심에서 증거 동의를 하였다면 그 증거능력이 인정되고, 제1심의 증거조사 완료시까지 증거 동의 철회, 취소를 하지 않았다면 항소심에서 증거동의를 취소 철회한다고 하여도 그 증거의 증거능력이 없어지는 것은 아니라는 것입니다. 즉, 무의미 한 주장이라는 결론입니다. 만약 증거동의를 한 증거가 경찰에서 피고인이 진술한 피의자신문조서일 경우에는 어떨까요.
증거동의 자체의 취소 철회는 바로 위에서 살핀 바와 같이 의미가 전혀 없으므로 검토해야 할 것은 바로 아래의 조항이라 할 것입니다. 제309조(강제 등 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
309조가 적용되면 해당 피고인의 자백을 담은 증거들은 모두 위법수집증거가 되므로 증거동의에도 불구하고 증거능력을 상실하게 됩니다. 최근에는 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화는 거의 발생하지 않고 있으므로 주로 문제가 될 것은 기망 기타의 방법이라고 할 것입니다. ‘기망 기타의 방법’이란 무엇이라고 보아야 할 것일까요?
우선 기망에 의한 자백이란 위계, 거짓말, 술책 등을 사용하여 피고인을 착오에 빠지게 한 결과 행해진 자백을 말합니다. 기망은 진술 여부에 대한 피고인의 자기 결정권을 침해하는 행위이므로 자백의 임의성에 영향을 미치는 사유로 인정되고 있습니다. 이 기망에 대해서는 적극적인 사술이 사용되어야 하며, 단순히 상대방의 착오를 이용하는 정도로는 부족하다는 것이 일반적인 견해입니다.
다음으로 기타의 방법이란 무엇일까요. 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유에 해당하는 것이란 포괄적인 규정인데요.
무엇을 이 기타 방법에 해당한다고 할 수 있을까요. 먼저 기타의 방법의 의미를 조금 더 음미해 보기로 합니다. 기타의 방법이란 예시로 들은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 외에 임의성에 영향을 미칠 수 있는 비정형적 사유들을 말합니다.
이 기타 방법이란 자백의 임의성에 영향을 미칠 수 있는 경우로서 제309조가 적용될 수 있는 경우를 제한 없이 더욱 확장하고자 하는 입법자의 의도가 있으므로
기타의 방법에 해당하는지 여부는 끊임없이 경찰, 검찰의 수사 방식과 관련하여 검토가 필요한 것이고, 변호사의 입장에서는 이 기타 방법에 해당하는지 여부를 고려하여 적극적으로 법원에 주장할 필요가 있을 것입니다. 그렇다면 기타 방법, 즉 자백의 임의성을 침해할 수 있는 기타의 방법, 기타의 경우에 해당하여 자백의 임의로 진술한 것에 의문이 들게 하는 수사기관의 행동이 무엇이 있을까요?
자백의 임의성이란 진술을 할 것인지 말 것인지에 대한 선택의 임의성은 물론, 그 진술의 내용에 대한 선택과 결정의 임의성이 있었는지에 대해 의문이 들게 하는 모든 내용이 포함되는 것이라고 할 것입니다. 특별히 공범관계의 적용 여부가 문제되는 피의자들을 상대로 하여 유죄의 진술 증거를 확보하기 위하여 약속에 의한 자백 또는 모르는 사실에 대해서 아는 것으로 정리해 놓은 조서의 답을 그대로 피의자의 진술로 정리하는 경우가 발생할 수 있습니다.
이 부분에 대해서는 조사 과정 전후, 조사 당시, 각 문 답에 대해서 구체적인 정황과 진술의 내용을 세세하게 기재하여 이를 기초로 제309조의 적용을 법원에 구할 수 있고, 그 절차를 통하여 법원이 자백의 임의성에 관한 기초사실을 확신이 아니라 단순히 ‘의심할 만한 이유’가 있는 정도로 입증한다면, 제309조가 적용되어 피고인의 피의자 신문조서는 제1심에서의 증거동의에도 불구하고 임의성 없는 자백이 되어 위법수집증거로서 증거능력이 배제되는 것입니다.
우리 법승에서는 자백의 임의성을 침해할 수 있는 기망 또는 기타의 방법과 관련된 다양한 경우를 연구하고 있고, 이를 통하여 피의자신문조서(검찰, 경찰)의 증거능력을 다툴 수 있는 방안을 지속적으로 확보하고 있습니다. 이를 위하여 하급심 판례와 대법원 판결을 연구하며, 자백의 임의성이 문제되는 구체적 사안들에 해당 조항을 적용하여 사안을 해결해나가고 있습니다.
임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때, 라는 것은 진술의 자기 결정권을 보호해야 한다는 헌법의 요구이고 우리 대한민국은 자기결정권을 매우 중요한 권리로 생각하고 있다는 점을 잊으면 안됩니다. 자기 결정권은 의사 결정, 행동 결정, 진술 결정, 성적 자기결정권 등과 같이 자기의 삶과 의사, 진술, 표현을 자유롭게 다른 사람의 위력, 위계, 기망에 의하여 부당하게 영향 받지 아니하고 할 수 있는 권리로서 행복추구권의 핵심적 권리라고 할 것입니다.
자기 결정
이 얼마나 아름답고 그 자체로서 자유로운 말입니까.
이 자기 결정권의 침해에 해당할 수 있는 수사기관의 기망 또는 기타의 방법에 의한 부당한 행위를 우리는 찾아내서 이야기 하고 공론화해야 합니다.
검사가 큰소리치며 윽박지르는 것에 굴복하여 자백을 하였다는 경우
경찰이 선처 받게 해주겠다며 수사에 협조하라고 하여 어쩔 수 없이 자백한 경우
수사에 협조하면 당신은 기소하지 않겠다. 또는 처벌받지 않도록 해주겠다고 하는 말에
잘 알지도 못하는 내용을 아는 것처럼 자백 진술하도록 하게 한 경우 등등
다양하고 변화무쌍하게 우리의 진술 결정권을 침해하는 여러 가지 방식을 찾아서 이를 다투고 공론화 하여 수사기관의 잘못된 자백 진술 증거 확보에 대해서 부당한 관행과 잘못을 시정해 나가야 할 것입니다.
이러한 노력에 우리 법승이 선두에 서서 노력하겠습니다.
