근저당권 설정등기로 인한 배임죄_형사분쟁전문변호사
안녕하세요. 형사분쟁전문변호사 이승우변호사입니다.
최근에 법률상담을 원하시는분 중에 전세권 설정계약을 한 후에 다른 사람에게 근저당권 설정등기를 해준 상황으로 곤란한 상황을 겪은 분이 있어 여러분께 말씀을 드리려고 하는데요. 배임죄라고 혹시 들어보셨나요? 배임죄는 간단하게 말해 불법적인 방법으로 재산상의 이익을 취득해 자신에게 피해를 주는 것으로 이 때 배임죄가 성립된다고 할 수 있는데요. 오늘은 근저당권 설정등기에 대해서 간단하게 설명 후 사례를 통해 근저당권 설정등기로 인한 배임죄 여부에 대한 내용을 살펴보도록 하겠습니다.
근저당권 설정등기의 개념
근저당권 설정등기란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정 채권을 담보하고, 결산기에 이르러 채권최고액의 한도 내에서 우선 변제를 받는 것을 목적으로 하는 등기를 말합니다.
근저당권 설정등기의 신청인
근저당권 설정등기 시 등기권리자와 등기의무자는 등기의무자: 근저당권 설정자(소유권자, 지상권자, 전세권자), 등기권리자: 근저당권자(채권자)와 같습니다.
등기신청방법
1. 신청인 또는 그 대리인이 등기소에 출석해 신청정보 및 첨부정보를 적은 서면을 제출하는 방법이 있지만 대리인이 변호사나 법무사인 경우에는 대법원규칙으로 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 해 서면을 제출할 수 있습니다.
2. 전산정보처리조직을 이용해 신청정보 및 첨부정보를 보내는 방법
Q. 갑은 을 소유의 주택에 전세등기로 하고 전세권설정계약을 체결하고 계약금 및 중도금까지 지급하였습니다. 그런데 갑이 잔금을 치르고 입주하기 전에 병에게 위 주택 및 대지(시가 1억원 정도)에 채권 최고액 9000만원인 근저당권을 설정해 주었습니다. 저의 경우 전세금은 5000만원 입니다. 이 경우 갑을 횡령죄로 처벌할 수 있습니까?
A. 형법 제355조 제 2항의 배임죄 관련 판례를 보면 “배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생한 경우도 포함되므로, 주택에 대한 전세권설정계약을 맺고 중도금까지 지금 받고도 임의로 다른 사람에게 근저당권설정등기를 해줌으로써 전세금반환채무에 대한 담보능력 상실의 위험이 발생되었다고 보여진다면 위 등기 행위는 배임죄를 구성한다” 라고 하였습니다. (대법원 1993.9.28. 선고 93도 22206판결)
다만, 전세권설정의무를 부담하는 자가 제 3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우, 그러한 행위가 모두 배임죄가 되는 것이 아니고, 전세금반환채무에 대한 담보능력상실의 위험이 발생되었다고 보이는 경우에만 배임죄가 성립됩니다.
따라서 배임죄 해당여부를 판단하기 위해서는 근저당권 설정당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권을 계산하여 그 행위 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지 따져 보아야 합니다. (대법원 2009.9.24. 선고 2008도 9213판결)
문의하신 경우에도 시가 1억 원 정도의 전세목적물에 채권최고액 9000만원인 근저당권을 병에게 설정해 주었고, 그로 인하여 갑의 전세권 담보가치를 위태롭게 하는 상태를 야기하였다고 볼 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 을에게는 배임죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.
최근에도 배임죄에 대한 사건들이 많이 나타나고 화제가 되고 있는데요. 이는 근저당권 설정등기로도 나타날 수 있지만 동업계약이나 어떠한 상황에 따른 경영악화를 불러온 경영진 등에 대해서도 배임죄가 적용이 되어 나타나고 있습니다. 이처럼 배임죄에 관련하여 형사소송을 준비하시거나 해결하지 못한 문제가 있으시다면 형사분쟁전문변호사 이승우변호사가 해결해드리겠습니다.
