증언거부권 위증죄와 관련하여
법무법인 법승의 형사전문변호사 이승우입니다. 오늘은 위증죄의 구성요건과 성립에 관해 정리해보는 시간을 가져볼까 하는데요. 먼저 형법 제152조 제1항에서는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술할 때 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하게 됩니다.
여기서 증인이란 형사재판, 민사재판과 같이 ‘재판’을 전제로 하여 사실관계를 증언하기 위하여 출석하는 사람을 의미하는데요. 그러므로 수사기관에서의 참고인 진술과 같이 재판에 증인으로 출석하는 것과 다른 형식의 증언에 대해서는 ‘위증죄’가 적용될 수 없습니다.
또한 증인으로 출석한 사람이 증인으로서 적법하게 선서서에 따른 ‘선서’를 하여야만 위증죄가 성립할 수 있으며, 만약 선서를 하지 않았을 경우 그 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 성립될 수 없습니다. 특히 형사소송, 형사 재판과 관련하여 대법원은 위 위증죄의 문언적 구성요건 외에 ‘증언거부권’의 고지가 없음을 위증죄 성립의 핵심적인 그러나 숨겨져 있는 구성요건 요소로서 해석한 바 있습니다.
즉, 선서한 증인이라고 하더라도 증언거부권의 고지를 받지 않은 경우에는 형사 재판정의 증인으로 출석하여 허위 진술을 하였어도 이를 위증죄로 처벌할 수 없다는 판단을 하였습니다.
다만, 대법원은 당해 사건에서 증언 할 당시 증인이 처한 구체적인 상황과 증언거부사유의 내용 그리고 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지의 여부, 증언거부권을 고지 받았다 하더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 종합적이고 전체적으로 고려해 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 구체적인 위증죄 성립 여부의 판단을 하여야 한다고 하였습니다.
이어 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결을 보도록 하겠습니다.
1) 위증죄와 형사소송법의 취지, 정신과 기능을 고려했을 때 형법 제152조 제1항에서 정하고 있는 ‘법률에 의하여 선서한 증인’이라 하는 것은 ‘법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인’이라는 의미가 있으며, 그 증인신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 한다고 볼 것이다.
2) 위증죄의 의의 및 보호법익 그리고 형사소송법에 규정된 증인신문절차의 내용, 증언거부권의 취지 등을 종합적으로 살펴보면 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않았을 경우 증인이 허위의 진술을 하였다 하더라도 위증죄의 구성요건인 ‘법률에 의하여 선서한 증인’에 포함되지 아니한다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없다는 것이 원칙이다.
다만, 법률에서 규정된 증인 보호 절차라 하더라도 개별 보호절차 규정들의 내용과 취지가 같지 아니하며, 당해 신문 과정에서 지키지 못한 절차 규정과 그 경위 및 위반의 정도 등 제반 사정이 개별 사건마다 각기 상이하기 때문에 이러한 사정을 종합적이고 전체적으로 고려해 보았을 때 당해 사건에서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 보기 어려운 경우에까지 예외 없이 위증죄의 성립을 부정할 것은 아니라고 할 것이다.
3) 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이며, 형사소송법상 이에 대한 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술한 것인지에 관하여 심사숙고 할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안하였을 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않았을 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황과 증언거부사유의 내용 그리고 증인이 증언거부사유 또는 이에 대한 존재를 이미 알고 있었는지에 대한 여부와 이를 고지 받았다 하더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 종합적이고 전체적으로 고려해 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.
그렇기 때문에 헌법 제12조 제2항에서 정하고 있는 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화환 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언 거부권을 고지 받지 못함으로 인해 이를 행사하는데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우 위증죄의 성립을 부정해야 할 것이다. (출처 : 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결[위증] > 종합법률정보 판례)
다만, 민사소송법이 적용되는 재판에 출석한 증인이 ‘증언거부권’을 고지 받지 못했을 경우에 대해서는 형사소송법이 적용되는 경우와 다르게 판단해야 한다는 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도14928 판결이 있었는데요.
1) 형사소송법은 증언 거부권에 관한 규정(제148조, 제149조)과 함께 재판장의 이에 대한 고지의무에 관하여도 규정하고 있는 반면(제160조), 민사소송법은 이에 대한 제도를 두면서도(제314조 내지 제316조) 이에 관한 고지의 규정을 따로 두고 있지 않다. 우리 입법자는 1954.9.23. 제정 당시부터 증언 거부권 및 그 고지 규정을 둔 형사소송법과는 다르게 그 후인 1960.4.4. 민사소송법을 제정할 때 이에 대한 제도를 두면서도 그 고지 규정을 두지 아니하였고, 2002.1.26. 민사소송법을 전부 개정하면서도 같은 입장을 유지하였다.
이러한 입법 경위 및 규정 내용에 비추어 볼 때, 이는 양 절차에 존재하는 목적 및 적용원리 등의 차이를 염두에 둔 입법적 선택으로 보인다. 더구나 민사소송법은 형사소송법과는 다르게 ‘선서거부권 제도’(제324조), ‘선서면제 제도’(제323조) 등 증인으로 하여금 위증죄의 위험에서 벗어날 수 있도록 하는 이중의 장치를 마련하고 있어 증언 거부권 고지 규정을 두지 아니한 것이 입법의 불비라거나 증언 거부권이 있는 증인의 침묵할 수 있는 권리를 부당하게 침해하는 입법이라고 볼 수도 없다.
그렇다면 민사소송절차에서 재판장이 증인에게 증언 거부권을 고지한 바 없다 하여 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없어 적법한 선서절차를 마쳤는데도 허위진술을 한 증인에 대해서는 달리 별다른 사정이 없는 한 위증죄가 성립된다고 보아야 한다.(출처 : 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도14928 판결[위증] > 종합법률정보 판례)
