자주 보도되는 형사 사법과 관련된 기사 중 한 가지는 우리나라가 일본국에 비하여 고소 고발 건수가 많다는 것입니다. 2013년 185만2437건의 형사사건 중 고소ㆍ고발사안이 51만2513건으로 전체의 30% 정도를 차지했는데, 형사사건전문 변호사가 알아본 결과 한 해 평균 우리나라 인구 1만 명당 고소ㆍ고발은 80건 가량으로, 비슷한 사법체계를 가진 일본(1만명당 1.3건)의 60배가 넘고 있습니다.

비슷한 사법체계를 가지고 있는 일본과 비교하여 60배가 넘는 고소 고발이 이루어지고 있다는 것은 단순히 우리 국민들의 성향이 고소 고발을 좋아한다 또는 감정적이다 라는 책임 회피적 판단만으로 해결될 수 없는 문제임을 알 수 있습니다.

형사사건전문 변호사가 언급한 위의 문제는 단순히 국민의 감정 문제가 아니라 국회에서 사법시스템과 관련된 입법을 제대로 처리하지 못하였기 때문이라고 볼 수 있습니다. 일본과 우리나라의 정서, 사건 처리의 정당성에 대한 판단 기준이 서로 다르다면 일본의 법률을 계수한 과거가 있다고 하더라도 만연히 일본국의 형사 사법 시스템을 계속 따를 수는 없는 것이고, 우리나라에 적합하고 필요한 사법시스템을 연구하여 정착시켜야만 할 것입니다.

고소 고발이 많은 이유를 심층적으로 분석하고 그 이유를 문제로 제기하여 형사소송법, 민사소송법은 물론 기타 여러 사회 갈등 해소를 위한 입법적 장치를 정비하고 개선해 나가야 하는 것입니다.

마치 기사의 내용을 보면, 우리나라 국민들이 싸우기를 좋아하고, 고소하기를 좋아하며 고발하기를 좋아하는 감정적인 사람들이라고 전제한 다음 내용을 끌어나가는 것으로 보입니다. 물론 그러한 면이 없다고 말할 수는 없습니다. 그렇지만 우리나라 사람이 일본 사람들 보다 2배 정도 감정적이다 라고 말할 수는 있어도 60배 감정적이라고 말한다면, 또는 60배 고소 고발하기를 좋아한다고 말한다면 그러한 주장은 최소한의 합리성을 결여한 글과 말이라고 할 것입니다.

그러므로 국회와 법학자들은 우리나라의 사법시스템을 어떻게 정비할 것인지 깊은 고민을 해보아야 한다고 형사사건전문 변호사는 생각해봅니다. 모든 피해와 고통, 갈등의 문제가 형사 고소 고발로 이어지고 또한 민사재판으로 이어지는 작금의 현실은 정의를 구하고자 하는 일반 시민의 간절한 절규이고 그러한 절규를 외면하는 사법, 정치 시스템에서 비롯된다고 할 것입니다.

목소리가 크고 힘이 있는 기관에 속한 사람의 말은 쉽게 반영되고, 힘이 없고 목소리가 작은 그리고 체면과 양심이 있어 거짓을 말하지 않고 진실만을 이야기 하는 사람은 손해를 보는 이러한 구조에서 고소 고발의 총량이 많다. 재판이 많다라고 이야기하고 있는 것은 정말 한가한 시대인식에 기초한 탁상공론이라고 할 것입니다.

우리 사회 전체를 보고, 사회 갈등의 구조와 사회의 갈등 또는 개인의 갈등이 왜 사법기관을 향하게 되며, 그 중에서도 형사 사법을 지향하게 되는지 진지하고 깊은 고민이 있어야 할 것입니다. 형사 사법, 손해배상 시스템에 앞서 사회 전반의 사실인정과 이익분배의 공정성을 높이는 것이 필요한 것 아니겠습니까.

혼자 밀실에 앉아 국가의 공정성을 높이는 결정을 하지 말고, 공개적으로 국가와 사회의 공정성이 무엇인지, 어떻게 공정성을 입법적으로 반영할 것인지 논의해야 할 것입니다. 물론 공정하다는 것은 만인의 평등을 의미하는 것이 아닙니다. 노력하는 자는 노력하는 만큼 보상을 받고 머리를 써서 슬기롭게 노력하는 자는 맹목적으로 노력하는 자 보다 더 보상을 받는 것이 공정한 것이라고 생각합니다.

공산, 누구나 무엇이든 1/n로 분배받는 평등은 오히려 불공정이라고 생각합니다. 그리고 더 분배받을 수 없는 불합리한 기준으로 누군가 무엇을 더 분배받는 다면 이는 1/n로 분배받는 것보다 더 불공정한 것이라 생각합니다.

아래의 내용은 강도살인의 사형 선고에 대한 양형 기준을 밝힌 대법원 2002.02.08. 선고 2001도6425 판결입니다. 형사사건전문 변호사와 살펴보도록 하겠습니다.

[1] 강도살인죄에 있어서 살인의 범의의 인정 기준 및 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 상해 또는 폭행의 범의만이 있었을 뿐이라고 다투는 경우, 살인의 범의에 대한 판단 기준

[2] 강도가 베개로 피해자의 머리부분을 약 3분간 누르던 중 피해자가 저항을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속하여 누른 행위에 살해의 고의가 있었다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 사형의 선고가 허용되기 위한 요건

[4] 피고인에게 사형을 선고한 것은 형의 양정이 심히 부당하다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

[5] 강간범이 강간의 범행 후에 특수강도의 범의를 일으켜 부녀의 재물을 강취한 경우, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 소정의 특수강도강간죄로 의율할 수 있는지 여부(한정 소극)

【전 문】

【피고인】피고인

【상고인】 피고인

【변호인】

【원심판결】

【주문】원심판결을 파기한다. 사건을 고등군사법원에 환송한다.

【이유】

피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.

1. 사실오인의 주장에 대하여

강도살인죄에 있어서의 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들과 피고인의 원심법정에서의 진술을 종합하여, 피고인이 도망을 가려는 피해자 1의 어깨를 잡아 방으로 끌고 와 침대에 엎드리게 하고 이불을 뒤집어 씌운 후 침대에 있던 베개로 피해자 1의 머리부분을 약 3분간 힘껏 누른 사실, 이에 피해자 1이 손발을 휘저으며 발버둥치다가 움직임을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속하여 약 10초간 누르고 있었던 사실, 이어서 피고인이 피해자 1의 맥박과 숨소리가 끊겨 사망한 것을 확인하고 피해자 1을 잠자는 것처럼 위장해 놓은 뒤 방안에 있던 강취물들을 가방에 넣고 사건 장소를 빠져나온 사실을 각 인정한 다음, 이러한 범행과정과 범행 후의 정황들에 미루어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인이 단순히 위협할 목적으로 피해자 1의 몸을 누르고 있었다고 볼 수는 없고, 살해의 고의가 있었다고 판단하여 이 사건 강도살인의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 강도살인죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 제1심 판시 피해자 2, 3으로부터 금품을 강취한 사실과 강간을 할 목적으로 피해자 4의 주거에 침입한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 위 각 사실에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수도 없다.

2. 양형부당의 주장에 대하여

가. 원심판결의 요지

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 20대 후반의 성숙한 남성이고, 육군장교로 임관할 수 있을 정도로 지극히 정상적인 심신상태를 유지하고 있는 자로서 그 자신도 처와 자식이 있는 몸임에도 약 1년 6개월 남짓한 기간 동안 무려 9명의 부녀자를 총 10회에 걸쳐 연쇄적으로 강간하는 범행을 저질렀고, 특히 그 범행과정에서 만 14세의 어린 여학생을 강간하거나 여동생을 묶어놓고 그 언니를 강간하고, 약 3개월 후 동일한 피해자를 재차 강간하였으며, 피해자의 아들을 이불로 뒤집어 씌워놓고 피해자를 강간하는 등 대담하고 극악한 방법으로 피해자들을 유린하였고, 이후 이러한 범행을 뉘우치지 아니한 채 위 각 강간 등의 범행에 대하여 중형을 선고받고 항소심 재판을 기다리던 중 도주하여 다시 이 사건 강도살인의 범행을 저질렀는데, 피고인이 도피자금을 마련하기 위하여 피해자 1의 숙소에 침입한 후 18세의 여성인 피해자 1이 특별히 반항하거나 저항하지 않는 상태에서 오로지 자신의 범행사실과 도주자로서의 신분이 탄로날 것이 두려워 피해자 1을 이불과 베개로 눌러 질식시켜 살해한 후 마치 피해자 1이 잠을 자는 것처럼 위장해 놓고 자신의 발자국을 수건으로 닦고 피해자 1로부터 강취한 물건을 피해자 1의 가방에 넣어 범행현장을 빠져나옴으로써 적극적이고 대담하게 범행의 은폐를 기도한 점 등에 비추어 그 범행을 도저히 용서할 수 없을 뿐만 아니라, 위 강도살인의 범행 후에도 친구인 공소외인을 이용하여 피해자로부터 강취한 신용카드로 현금을 인출하거나 컴퓨터를 구입하고, 범행이 탄로날 것에 대비하여 공소외인으로 하여금 알리바이를 조작하도록 하였으며, 그 후 체포될 때까지 수일간을 태연하게 컴퓨터게임을 즐기며 지내고, 체포된 이후에도 고의적으로 정신이상증세가 있는 것처럼 행세하면서 범행을 부인하다가 공소외인의 진술을 토대로 한 수사관들의 추궁에 못이겨 범행을 자인하는 등 반성과 회개의 흔적을 찾아볼 수 없는바, 이와 같이 이 사건 각 범행의 동기가 지극히 비열하고 그 수단이 잔혹하며, 범행 후에도 피해회복을 위한 노력이나 반성의 빛이 전혀 보이지 아니한 데다가, 피고인에 의하여 살해된 피해자의 유족 및 9명의 강간피해자들과 그 가족들이 겪어야 할 정신적· 육체적 고통이 큰 점 등 이 사건 범행의 동기·횟수·수단과 결과·피해자들과의 관계·범죄 후의 정황들에 비추어 보면, 피고인의 교화라는 특별예방적 형벌목적이나 사형제도가 갖는 일부 문제점을 감안한다고 하더라도 범죄에 대한 응보와 사회방위의 필요성이라는 일반예방적 차원에서 피고인을 영원히 사회로부터 격리시키는 극형의 선고가 불가피하다고 판단하여, 이 사건 각 범행들을 경합범으로 처단하면서 그 중 가장 중한 강도살인죄의 법정형 중 사형을 선택하여 피고인에 대하여 사형을 선고하였다.

나. 이 법원의 판단

우리 법이 사형제도를 두고 있지만, 사형은 사람의 목숨을 빼앗는 마지막 형벌이므로, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝혀야 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5736 판결 참조).

기록에 의하면, 피고인은 1976년생으로서 실내장식업을 하는 부모 슬하에서 정상적으로 성장하여 전문대학을 졸업하고 사병으로 군에 입대하였다가, 사관후보생에 지원하여 1998. 10. 1. 소위로 임관된 뒤 1998. 10. 7. 육군 제11사단에 부임하였고, 이 사건 범행 당시 위 사단 예하 20연대 소속 작전항공장교로 근무해 왔으며, 1998년 6월경 혼인하여 슬하에 아들 하나를 두고 남들과 다름없는 가정생활을 하던 자로서 이 사건 각 범행 이외에는 별다른 전과가 없는 사실, 피고인은 부임초기 부대 내의 인터넷교관으로 활동하는 등 임무수행능력이 뛰어난 것으로 인정받고 성실하게 근무하면서 대인관계도 원만하였던 사실을 각 알 수 있는바, 이러한 피고인의 나이, 성장과정, 성행, 가정환경, 경력 등에 비추어 보면, 피고인은 아직도 교화개선의 여지가 있다고 보인다.

나아가, 기록에 나타난 피고인의 이 사건 각 범행 및 범행 후의 정황 등에 관하여 보면, 피고인은 1999년 여름경부터 부대 근무시간 이후에 심야까지 인터넷과 PC게임 등에 몰두하기 시작하면서 부부간에 말다툼이 생김과 동시에 동료들과의 대화가 줄어들게 되었고, 급기야 인터넷을 통하여 외국의 포르노 동영상 등 음란물에 탐닉하여 무분별한 성적 망상과 충동에 빠진 끝에 이 사건 강간 등의 범행을 저지르게 되었는데, 피고인이 위 강간 등의 범행으로 제1심에서 징역형을 선고받고 도주한 후 피해자 1의 금품을 강취하고 동인을 살해하게 된 것은 처음부터 계획하고 의도한 것이 아니라 금품 강취 후 피해자 1이 소리를 지르며 방에서 도망을 하려고 하자 자신의 강취범행과 당시 탈영하여 도주중인 사정이 발각될 것을 우려하여 순간적으로 흥분된 상태에서 우발적으로 피해자 1을 살해한 것으로 보이는 사실, 위 강도살인 등의 범행으로 다시 체포되어 기소된 이후부터는 원심법정에 이르기까지 살인의 범의 등 일부의 사실을 제외한 나머지 이 사건 각 범행을 순순히 자백하고 피해자들에게 끼친 고통과 상처에 대하여 깊이 참회하고 반성하고 있는 사실을 각 알 수 있다.

사실관계가 이와 같다면, 피고인이 국토를 방위하고 국민의 생명과 재산을 보호하여야 하는 사명을 지닌 군인이자 부하장병들에게 모범을 보여야 할 장교의 신분으로서 연약한 피해자들을 상대로 도저히 용서받기 어려운 원심 판시의 이 사건 각 범행을 저지른 점에서 원심이 설시하고 있는 바와 같이 피고인을 마땅히 중형에 처하여야 할 사정이 있음은 충분히 인정된다고 할 것이나, 위와 같은 피고인의 나이, 경력, 범행동기, 범행내용과 범행 후의 정황 등 양형조건이 되는 제반 사항과 아울러 앞서 본 사형의 형벌로서의 특수성이나, 다른 유사사건에서의 일반적인 양형과의 균형 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에게 사형을 선고한 것은 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.

3. 한편, 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 형법상 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐인바(대법원 1977. 9. 28. 선고 77도1350 판결 참조), 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '성폭력처벌법'이라고 한다) 제5조 제2항은 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 강간범이 강간의 범행 후에 특수강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취한 경우에는 이를 성폭력처벌법 제5조 제2항 소정의 특수강도강간죄로 의율할 수 없다고 할 것이다.

원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피해자 2, 3에 대한 각 특수강도강간의 점을 각 성폭력처벌법 제5조 제2항으로 의율·처단하고 있으나, 원심이 확정한 범죄사실에 의하더라도 피고인이 위 각 피해자들을 강간한 후에 강취범행을 한 것으로만 설시되어 있어, 과연 피고인이 처음부터 특수강도의 범의를 가진 상태에서 그 폭행·협박의 한 방법으로 강간을 한 것인지 또는 강간 후에 비로소 특수강도의 범의가 발동되어 이를 실행한 것인지 여부 등이 불분명하므로 원심으로서는 이 점에 관하여 더 나아가 심리해 본 다음, 위 각 행위에 적용할 형벌법규를 정하였어야 할 것임에도 이에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 채 법령을 적용한 위법이 있음을 아울러 지적해 둔다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

우리는 경제개발에 앞서 사회, 국가의 시스템을 공정하게 개혁해야 하고, 괴롭겠지만 우리의 사고 방식을 개선해야 합니다. 그렇지 않으면 앞으로 우리들은 우리 주위의 사람들과 끊임없이 갈등하며 제자리에 서서 한 발자국도 앞으로 나아갈 수 없고, 우리의 자손들은 그 소모적인 환경속에서 타국의 노예, 타국인들의 사상의 노예로 살아 갈 수 밖에 없을 것입니다.

이번 판결은 신체적 접촉 없이 강제추행을 인정한 사안입니다. 매우 특수한 사안으로 원심에서는 강제추행의 혐의를 인정할 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였으나 대법원에서 신체적 접촉 없이도 의도적으로 협소하고 폐쇄적인 엘리베이터 내 공간을 이용하여 즉시 도피할 수 없는 범행을 한 제반사정을 고려하여 11세 여아의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 의하여 추행행위에 나아간 것으로 위력에 의한 추행에 해당한다고 보았습니다. 이와 관련한 [대법원 2013.01.16. 선고 2011도7164 판결]을 살펴보며 성폭력범죄 처벌에 대해 형사전문변호사와 알아보도록 하겠습니다.

【참조조문】성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항

【전 문】

【피고인 겸 피부착명령청구자】피고인

【상 고 인】검사

【변 호 인】

【원심판결】

【주 문】원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고사건에 대하여

가. 피해자 공소외 1에 대한 강제추행의 점

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위 피해자에 대한 강제추행의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제추행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

나. 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행의 점

(1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 한다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조).

‘추행’이란 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 구체적인 피해자를 대상으로 하여 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하는데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자에 대하여 이루어진 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도936 판결 등 참조).

그리고 여기에서 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조).

(2) 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2010. 9. 6. 13:45경 00시 00구 00동 소재 (아파트 명칭 1 생략) 110동 1-2라인의 엘리베이터에서 공소외 2(여, 9세)를 상대로 자위행위를 하고 다가가 어깨에 손을 얹어 만지는 등의 강제추행의 범행을 한 후 불과 1시간 20분 만인 같은 날 15:05경 같은 동 소재 (아파트 명칭 2 생략) 000동 5~6라인 앞에서 피해자 공소외 1(여, 11세)이 혼자 귀가하는 것을 보고 따라가 엘리베이터에 함께 탄 사실, ② 피해자가 자신의 집인 10층 버튼을 누르고 엘리베이터 출입문 옆에 서자 피고인은 그보다 높은 층을 누른 후 엘리베이터 출입문 반대편 벽 쪽에 선 사실, ③ 엘리베이터가 올라가자 피고인은 피해자의 뒤쪽에서 피해자를 바라보고 반바지를 내리고 성기를 꺼내어 손으로 성기를 잡고 위, 아래, 왼쪽, 오른쪽으로 움직인 사실, ④ 엘리베이터가 2층쯤을 통과할 무렵 피해자는 피고인의 행위를 발견하고 놀랐는데 그럼에도 피고인은 자신의 행위를 즉시 멈추지 않은 채 오히려 피해자 쪽으로 더 가까이 다가간 사실, ⑤ 피고인은 이 사건 당시 25세의 건장한 체격의 남자로서 피해자와는 전혀 안면이 없었던 사실을 알 수 있다.

위 사실관계에 의하면, 피고인은 나이 어린 피해자를 구체적인 범행의 대상으로 삼아, 의도적으로 협소하고 폐쇄적인 엘리베이터 내 공간을 이용하여 피해자 외에는 다른 사람이 없어 피해자가 도움을 청할 수 없고 즉시 도피할 수도 없는 상황을 만들어 이 사건 범행을 하였고, 피고인이 피해자를 바라보고 성기를 꺼내어 잡고 움직인 행위는 일반인에게 수치심을 느끼게 하고 성적인 자유의사를 침해하는 행위일 뿐 아니라 그 행위를 목격한 11세의 여자 아이인 피해자에게는 심한 정신적인 충격을 주었을 것으로 보이며, 더욱이 연약한 피해자로서는 위와 같이 벗어날 수 없는 좁은 공간 내에서 자기보다 훨씬 신체가 크고 낯선 피고인을 대하고 있는 사실만으로도 심리적으로 위축되어 있을 터인데 위와 같이 피고인이 피해자를 향하여 성기를 꺼내어 잡고 움직이며 이를 보고 놀란 피해자에게 가까이 다가가기까지 하는 유형적인 행위를 함으로써 피해자에게 준 심리적인 위압감이나 불안감은 매우 컸을 것으로 보인다.

이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고인이 피해자의 신체에 대하여 직접적인 접촉을 하지 아니하였고 엘리베이터가 10층에서 멈춘 후 피해자가 위 상황에서 바로 벗어날 수 있었다고 하더라도, 피고인이 피해자에 대하여 한 위 행위는 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 의하여 추행행위에 나아간 것으로서 위력에 의한 추행행위에 해당한다고 봄이 상당하다.

그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 유형력을 행사하지 않았다거나 피해자의 신체에 직접적인 접촉을 하지 않았다는 등의 사정을 들어 위력에 의한 추행으로 보기에 부족하다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 위력에 의한 추행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

다. 파기의 범위

원심판결의 피고사건 중 피해자 공소외 1에 대한 위력에 의한 추행의 점에 관한 무죄 부분은 그대로 유지될 수 없는데, 그 부분은 강제추행의 주위적 공소사실 및 원심이 유죄로 인정한 주거침입의 제2차 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있으므로 원심판결 중 피해자 공소외 1에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다.

그리고 원심이 유죄로 판단한 피해자 공소외 2에 대한 부분과 피해자 공소외 1에 대한 주거침입의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되었는데, 위와 같이 피해자 공소외 1에 대한 주거침입의 점을 파기하는 이상, 피해자 공소외 2에 대한 유죄 부분도 파기할 수밖에 없다.

결국 원심판결 중 피고사건 전부를 파기하여야 한다.

2. 부착명령사건에 대하여

상고이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 위에서 보는 바와 같이 피고사건의 파기가 불가피한 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령사건 역시 파기될 수밖에 없다.

3. 결론

그러므로 부착명령사건에 관한 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 위력에 의한 추행에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례를 살펴보았습니다. 이와 관련하여 해결하지 못한 문제로 법적인 자문이 필요하신 분들은 형사전문변호사 이승우변호사가 해결해드리겠습니다.

무고죄의 성립요건이라 함은 타인으로 하여금 1)형사처분이나 2)징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄입니다. (형사처분 뿐만 아니라 징계처분을 받게 하는 경우에도 무고가 성립될 수 있음을 주의하여야 합니다.)

따라서 무고죄 성립요건에 해당하여 처벌을 하려면 피고인(피의자)이 신고한 사실(징계처분, 형사처분을 구하는 사실)이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 관하여는 적극적인 증명(엄격하고 확실한 증거에 의한 보통은 진실에 대응하는 법원, 검사 등 중립적 기관의 사실인정 또는 무고행위를 한 사람 스스로의 고소 내용과 적극적으로 모순되는 말과 행동 등이 충분히 무고 사실이 거짓임을 확인할 수 있는 정도에 이르는 것)이 있어야 합니다.

그러므로 검사 또는 판사는 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 점만으로(이른바 소극적 증명) 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없습니다.

이러한 결론은 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적으로 금융기관에 거짓 신고를 하는 경우에 성립하는 부정수표 단속법 제4조 위반죄에서도 마찬가지라는 대법원의 판결입니다. 아래의 내용을 보도록 합니다.

【참조조문】 형법 제156조, 부정수표 단속법 제4조, 형사소송법 제308조

1. 피고인의 상고이유

1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.

한편 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 관하여는 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 점만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없고(대법원 1998. 2. 24. 선고 96도599 판결, 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 등 참조), 이는 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적으로 금융기관에 거짓 신고를 하는 경우에 성립하는 부정수표 단속법 제4조 위반죄에서도 마찬가지라고 할 것이다.

2) 공소사실 - 부정수표 단속법 위반, 무고 부분

① 각 부정수표 단속법 위반의 점의 요지는, 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로서 공소외 1 회사의 자금을 담당하던 기획관리부장인 공소외 2를 통하여 공소외 3에게 2006. 5. 11. 수표번호 (번호 1 생략), 액면금 1억 6,840만 원, 지급기일 백지로 된 공소외 1 회사 명의의 당좌수표 1장을, 2006. 8.경 수표번호 (번호 2 생략), 액면금 1억 원, 지급기일 백지로 된 공소외 1 회사 명의의 당좌수표 1장을 각 발행하였고, 공소외 3이 위 각 당좌수표의 지급기일을 2008. 11. 25.로 보충하였다가 공소외 2의 요청에 따라 2008. 12. 31.과 2009. 1. 20. 및 2009. 3. 25.로 각 변경하여 보충한 후 2009. 3. 25. 하나은행 서현역지점에 위 각 당좌수표를 지급제시하였음에도, 2009. 3. 4. 중소기업은행 인덕원지점에서 위 각 당좌수표를 분실하였다고 신고하여 금융기관에 허위신고를 하였다는 것이고,

② 2009. 4. 9. 무고의 점의 요지는, 피고인은 공소외 2가 회사경영자금이 부족할 때마다 공소외 1 회사의 어음을 담보로 돈을 차용하거나 할인받아 40억 원에서 50억 원가량의 자금을 융통하였다는 사실을 알고 있었고, 그 과정에서 위와 같이 공소외 3에게 위 당좌수표 2장을 발행하였고 공소외 3이 그 각 지급기일을 위와 같이 여러 차례 보충하여 은행에 지급제시하였으며, 설령 공소외 2가 공소외 3에게 위 당좌수표 2장을 발행하여 할인받거나 자금을 차용한 사실을 사전에 알지 못하였다고 하더라도 2009. 3.경 공소외 2와 공소외 3을 통하여 공소외 3이 위 당좌수표 2장을 소지하게 된 경위에 대하여 설명을 듣고 공소외 2가 공소외 1 회사의 자금조달을 위하여 공소외 3에게 돈을 빌리고 위 당좌수표 2장을 교부하여 공소외 3이 이를 정당하게 취득하여 소지하고 있음을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 공소외 2로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 ‘공소외 2가 위 당좌수표 2장을 위조하여 일자불상경 하나은행 서현동지점에 지급제시하여 행사하였다’는 허위 내용의 고소장을 작성한 다음 2009. 4. 9.경 안양경찰서 민원실에 위 고소장을 제출하여 공소외 2를 무고하였다는 것이다.

3) 원심의 판단 - 부정수표단속법위반, 무고 모두 유죄

이에 대하여 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정들에 비추어 피고인이 공소외 3에게 위 각 당좌수표를 발행하여 주었다는 점을 사전에 알고 있었으면서도 지급을 면할 목적으로 허위의 분실신고를 하였고, 공소외 2로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 공소외 2가 위 각 당좌수표를 위조하였다는 허위 내용의 고소장을 제출하여 공소외 2를 무고하였다고 봄이 상당하다는 이유로 위 각 공소사실을 유죄로 판단하였다.

2. 대법원의 판단

그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.

가) 피고인은 이 사건의 경위에 관하여 그 고소 당시부터 다음과 같이 일관되게 주장하고 있다. 즉 피고인은 과거 공소외 1 회사의 운영자금을 급하게 차용하는 경우 공소외 1 회사 명의의 당좌수표를 견질용으로 발행한 적이 있었으나 2005년 말 내지 2006년 초 자금조달 업무를 담당하던 공소외 2에게 당좌수표를 모두 회수하라고 지시하여 백지수표 1장을 포함한 당좌수표 6장을 반환받음으로써 당좌수표를 모두 회수하였다고 생각하였고 그 이후로는 당좌수표를 발행하거나 공소외 2에게 당좌수표 발행을 허락한 사실이 없으며, 2009. 1.경 공소외 3이 공소외 1 회사에 대한 채권을 주장한다고 하여 공소외 2로부터 들었던 대로 약속어음 1억 원 정도를 소지하고 있는 것으로 알았으나 2009. 2. 말경에 이르러서야 공소외 3이 공소외 1 회사 명의의 당좌수표를 소지하고 있고 액면금도 합계 2억 6,840만 원이라는 사실을 처음 알게 되었고, 따라서 공소외 2가 과거 자금조달을 위하여 필요하다면서 받아간 당좌수표용지나 이미 발행되었다가 회수한 당좌수표를 보관하고 있다가 피고인 몰래 공소외 3에게 교부해 주었다고 판단하게 되어 은행에 위 당좌수표 2장이 위조되었다는 취지의 분실신고를 하고 수사기관에 공소외 2를 유가증권위조 등 혐의로 고소하였다는 것이다.

나) 그런데 공소외 2는 수사기관 및 제1심법정에서 2007년 또는 2008년경 피고인의 지시에 따라 소지하고 있던 백지수표 1장을 포함한 당좌수표 6장을 피고인에게 반환한 적이 있다고 진술하였고, 공소외 3은 제1심법정에서 위 각 당좌수표에 대하여 은행에서 지급거절을 당한 후 피고인으로부터 피고인이 직접 발행한 것인지 확인이 안 된 상태에서는 돈을 줄 수 없다는 취지의 문자를 받은 적이 있다고 진술하였으며, 한편 공소외 1 회사의 직원이었던 공소외 4는 수사기관 및 원심법정에서 2009. 1.경 피고인으로부터 공소외 2가 발행해 준 공소외 1 회사 명의의 어음 1억 원 정도를 소지하고 있는 사람이 있으니 만나서 지급일자를 연기하라는 지시를 받고 공소외 2를 따라간 적이 있고, 2009. 2. 27.경에야 공소외 3을 만나게 되어 위 당좌수표 2장을 확인한 다음 피고인에게 ‘어음이 아니라 당좌수표 2장이고 금액도 2억 6,000만 원 정도 된다’고 알려 주었으며, 처음에는 공소외 2가 피고인에게 일일이 보고를 하고 자금을 융통하다가 나중에는 보고 없이 어음 등을 발행하였고 차입한 자금을 회사에 직접 입금하지 않고 자기 계좌나 어머니의 계좌로 송금받았기 때문에 피고인이 인정하지 못하는 것이라는 취지로 진술하였는바, 위 각 진술 내용은 피고인이 2009. 2. 말까지도 위 당좌수표 2장이 발행되어 공소외 3이 소지하고 있는 사실을 몰랐다는 점을 비롯한 피고인의 위 주장에 부합한다.

그리고 위 2장의 당좌수표의 발행 시기, 경위 및 당시의 채무액 등에 관한 공소외 2, 3의 진술은 경찰에서 조사받을 때부터 제1심법정에 이르기까지 일관되지 못하고 자주 번복될 뿐만 아니라, 그 중 1억 원 당좌수표의 발행 시기, 발행 당시 발행일이 백지였는지 등에 관하여 두 사람의 진술이 모순되며, 특히 두 사람의 진술 중 어느 것도 ‘1억 원 당좌수표가 2006. 8.경 발행되었다’는 공소사실에는 부합하지 않는다.

한편 피고인은 2005년경 당좌수표와 약속어음의 금액란은 수기로 기재하여 발행하였고, 2007년경 기계를 구입한 이후부터 금액란을 기계로 인쇄하였다고 진술하였고, 공소외 2도 제1심법정에서 공소외 5에게 발행한 액면금 3억 원의 당좌수표(증거기록 970쪽)는 2006. 5. 이후에 발행된 것인데 당시에는 당좌수표나 약속어음에 일자, 금액을 인쇄할 수 있는 기계가 없어 수기로 금액을 작성하였다는 취지로 진술한 바 있다. 그런데 이 사건 각 당좌수표는 모두 금액이 기계로 인쇄되어 있으므로, 위 각 진술에 따르면 위 각 당좌수표는 모두 2007년 이후에 발행되었다는 것이 된다. 따라서 위 각 진술은 1억 6,840만 원 당좌수표가 2006. 5. 11. 발행되었다는 공소외 2, 3의 진술, 1억 원 당좌수표가 2006년에 발행되었다는 공소외 3의 진술 및 공소사실에 모두 배치되고, 오히려 공소외 3으로부터 위 각 당좌수표를 받은 것은 2008. 9.경이라는 말을 들었다는 피고인의 진술을 뒷받침한다.

또한 공소외 2는 위 각 당좌수표를 발행할 당시에 피고인의 승낙을 받았다고 주장하고 있으나, 그 자신의 진술에 따르더라도 공소외 1 회사의 인감도장을 거의 자신이 보관하면서 약속어음이나 당좌수표를 발행하여 왔고, 약속어음을 할인하거나 당좌수표를 담보로 자금을 차용하는 경우 피고인에게 구두로 보고하였을 뿐 정식 결재를 받지 않았으며 위 당좌수표 2장을 회사의 관리대장에 정리해 두거나 원리금 상환내역을 별도로 기록하지 않았다는 것이고, 그 밖에 위 당좌수표 2장이 공소외 3에게 발행될 당시 피고인이 승낙하였음을 인정할 만한 객관적인 자료는 찾을 수 없다.

다) 한편 공소외 2는 2008. 11. 2.경 피고인의 허락 없이 ‘공소외 1 회사의 공사대금 채권 중 합계 6억 500만 원을 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)에게 양도한다’는 내용의 채권양도증서를 작성하여 주었고, 2008. 12. 11.경 공소외 1 회사 명의의 약속어음 지급기일을 2009. 2. 2.로 연장하면서 피고인과 아무런 상의 없이 위 채권양도증서에 이어 ‘공소외 6 회사와의 채권채무에 대한 모든 권한을 공소외 2에게 위임한다’는 내용의 공소외 1 회사 명의의 위임장(피고인의 개인 인감도장도 날인되어 있다)을 작성하여 공소외 6 회사의 대표이사 공소외 7에게 교부하여 주는 등 대표이사인 피고인의 결재 없이 마음대로 공소외 1 회사 명의의 문서를 작성한 바 있고, 원심도 이러한 사정 등을 들어 이 부분 공소사실과 함께 기소된 2009. 2. 25.의 무고 공소사실, 즉 피고인이 공소외 2, 7로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 ‘공소외 2와 공소외 7이 공모하여 공소외 1 회사 대표이사 피고인 명의의 약속어음 5장을 위조하여 주고받았다’는 등 허위 내용의 고소장을 작성하여 수사기관에 제출하는 등으로 공소외 2와 공소외 7을 각 무고하였다는 사실에 부합하는 듯한 공소외 2의 진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.

라) 나아가 검사는 이 부분 무고 공소사실에 관하여, 설령 공소외 2가 공소외 3에게 위 당좌수표 2장을 발행한 사실을 사전에 알지 못하였다고 하더라도 2009. 3.경 공소외 2와 공소외 3을 통하여 공소외 3이 위 당좌수표 2장을 소지하게 된 경위에 대하여 설명을 들었으므로 공소외 2가 공소외 1 회사의 자금조달을 위하여 공소외 3에게 돈을 빌리고 위 당좌수표 2장을 교부하여 공소외 3이 이를 정당하게 취득하여 소지하고 있음을 알게 되었다고 할 것이고, 따라서 그 후에 위와 같이 공소외 2를 고소한 것은 무고죄에 해당한다고 주장하나, 위 주장 내용은 그 자체로 위 각 부정수표 단속법 위반 공소사실에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 2009. 3.경 공소외 2와 공소외 3으로부터 위 당좌수표 2장을 공소외 3이 소지하게 된 경위에 대하여 위와 같은 의문점이 모두 해소될 만한 충분한 설명을 들은 사실을 인정할 만한 증거는 보이지 않는다.

4) 그렇다면 위와 같이 신빙성이 없는 공소외 2, 3의 각 진술과 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 수사기관 및 금융기관에 신고한 내용이 객관적 사실에 반하는 허위임이 합리적 의심 없이 증명되었다고 단정하기 어렵다.

그럼에도 이와 달리 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 논리와 경험법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 벗어나 사실을 그릇 인정하였거나 무고죄 및 부정수표 단속법 제4조 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 각 부정수표 단속법 위반의 점 및 2009. 4. 9. 무고의 점에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 피고인의 나머지 상고 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

형사재판에서 유죄 인정을 받기 위해서는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고하였을 때 그 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 무고죄 성립요건에 해당하는 범죄라고 본 사례를 형사소송 변호사와 살펴보았습니다.

의사가 환자를 치료, 진료하는 과정에서 의사의 과실로 환자가 상해를 입거나 사망의 결과에 이르게 되면, 민사상 의료과오책임이 인정되는 경우 금전 손해배상 책임을 지게 되고, 나아가 형사상 업무상과실치사상의 죄책을 지게 될 수 있습니다.

업무상과실치사상 죄의 경우 형사사건전문 변호사가 구성요건에 대해 알려드리도록 하겠습니다.

1) 의사의 주의의무 위반(과실)

2) 상해 또는 사망의 결과 발생

2) 과실과 결과 사이의 인과관계

오늘 형사사건전문 변호사와 살펴볼 아래의 사건은 2가지 이유로 의사인 피고인들에게 무죄 판결을 선고하였는데, 신생아의 사망 결과 발생은 명백하나 의사들이 주의의무를 위반한 과실이 있다고 볼 수 없고, 가령 과실이 있다고 하더라도 그 과실과 결과 사이에 인과관계가 없기 때문이라는 것입니다.

이번 판결문은 서울북부지방법원(1심, 하급심)판결로, 검사가 항소하여 현재 서울북부지방법원 항소부에서 사건이 계속 진행 중인 사안입니다.

[판결요지]

대학병원 신생아집중치료실에 있던 신생아 갑에게 발열증상과 무호흡·서맥 등 패혈증으로 의심되는 증상이 나타났는데, 당직의사 피고인 을, 주치의 피고인 병, 전임의 피고인 정이 적절한 조치를 취하지 않아 갑을 병원 내 감염에 의한 패혈증으로 사망에 이르게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당직의사인 피고인 을(레지던트 1년차)이 갑을 진찰한 다음 패혈증 발현이 아닌 일시적 현상이라고 판단하여 혈액검사 등을 즉시 시행하지 않은 것 등에 과실이 없고, 당직 인수한 주치의 피고인 병(레지던트 2년차)은 약제선택과 투약시점과 관련하여 갑에게 항생제를 조기에 처방하지 않은 것 등에 과실이 없으며, 전임의(펠로우)인 피고인 정은 갑을 직접 진단하고 투약지시를 하거나 피고인 병을 감독할 위치에 있지 않으므로 항생제 조기투여에 관한 지시·감독의 주의의무 위반이 없다는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 사례.

1. 검사의 공소장 기재 공소사실

피고인들은 2007. 4.경 서울 (주소 1 생략) 소재 ○○대학병원 의사로 피해자 망 공소외 1(2007. 4. 20. 출생)이 △△대병원으로 전원할 때까지 피해자 치료에 관여하였던 자들로서, 피고인 1은 2007년경 위 소아청소년과 레지던트 1년차였던 자로서 2007. 4. 25.경부터 그 다음 날인 4. 26.경까지 당직의사로 근무하였던 자이고, 피고인 2는 같은 일시경 소아청소년과 레지던트 2년차로서 피해자의 주치의였고, 피고인 3은 같은 일시경 전공의 과정을 마친 소아청소년과 전임의(펠로우)였던 자이다.

피해자는 2007. 4. 20.경 위 병원 산부인과에서 산모 공소외 2로부터 제왕절개 수술을 통하여 쌍둥이 중 선둥이로 태어났으나 병원 내 감염이 패혈증으로 진행되어 신생아집중치료실에서 치료를 받다가 2007. 5. 30.경 △△대병원으로 전원한 뒤 2008. 10. 3. 패혈증에 따른 뇌출혈에 의한 합병증인 뇌연화증 및 뇌수두증으로 인하여 사망하였다.

피고인 1은 2007. 4. 25. 23:30경 당직의사로 근무하던 중, 신생아집중치료실에 있던 피해자에게 갑자기 같은 날 16:47경 복부팽만과 발열증상(37.9℃)이 나타나고, 같은 날 20:32경에는 앓는 소리를 내면서 복부팽만이 지속되고, 맥박이 빨라지는 빈맥증상이 있으며, 같은 날 23:30경에는 무호흡, 맥박이 느려지는 서맥이 관찰되고, 산소포화도가 75%까지 떨어지고, 청색증이 나타나는 등 전형적인 패혈증이 의심되는 상황이 발생한 사실을 간호사로부터 보고를 받았으므로, 당직의사인 피고인으로서는 즉시 신생아집중치료실로 가 직접 피해자를 진료하면서 저산소증 회복을 위해 산소공급을 하면서 산소포화도를 관찰하고, 무호흡, 서맥이 지속되면 그 원인을 발견하기 위한 혈액검사 및 소변, 뇌척수액 검사 등을 시행하며 경험적 항생제를 사용하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었음에도 불구하고, 간호사로부터 보고를 받은 뒤 약 2시간 30분이 경과한 2007. 4. 26. 02:01경에 이르러서야 피해자의 상태를 확인하고, 위와 같은 증상을 확인하였음에도 같은 날 07:00경 피고인 2, 3에게 당직보고를 할 때까지 특별한 조치 없이 피해자를 자극하여 울리거나 앰부배깅(ambubagging, 산소공급)만을 시행하는 등 피해자에 대하여 적절한 조치를 취하지 않은 업무상 과실로, 결국 피해자를 병원 내 감염에 의한 패혈증으로 병세가 악화되게 하였다.

이후 피고인 2, 3은 2007. 4. 26. 07:00경 당직의사 피고인 1로부터 패혈증 증상을 보이는 피해자의 상태를 보고받았고, 같은 날 07:34경 실시된 피해자에 대한 혈액검사 결과 피해자의 CRP수치(C-반응성 단백질, 염증의 정도를 나타내는 인자 중 하나)가 상승한 상태였고, 염증반응이 나타나는 시기, 피해자의 출생 당시 재태기간 및 증상, 항생제 투여시기 등에 비추어 볼 때 당시 피해자에게 신생아 패혈증이 발병하였음을 의심하거나 진단하였으므로, 신생아 패혈증의 경우 급속한 감염의 진행으로 수 시간 내에 사망할 가능성도 있고, 증상이 분명하게 나타날 때에는 이미 진행된 경우가 많아, 감염 의심이 있으면 배양검사를 시행하는 즉시 조기에 경험적인 항생제의 투여를 하여야 할 업무상 주의의무가 있었음에도 불구하고, 조기에 경험적 항생제를 투여하지 않은 채 이를 지연하던 중 2007. 4. 26. 15:29경에 이르러서야 피해자에게 경험적 항생제인 반코마이신 22㎎을 투여한 업무상 과실로, 피해자로 하여금 감염에 의한 패혈증으로 혈관 내 응고장애가 초래되고, 이에 따른 뇌출혈 및 뇌수막염으로 인하여 뇌연화증을 동반한 수두증으로 뇌실질의 상당 부분이 소실되게 하였다.

결국 피고인들은 공동하여 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 2008. 10. 3. 09:02경 구리시 (주소 2 생략) 소재 □□□ □□병원에서 수두증으로 사망에 이르게 하였다.

2. 판단

가. 피고인 1: 당직의(레지던트 1년차)

(1) 환자상태 확인을 지연하였는지 여부

살피건대, ① 진료기록 작성이 전산화되지 않은 병원에서 의사 지시나 진찰사실이 빠지는 경우가 흔히 발생하고(감정인신문조서 제5, 10면), 당시 전공의 공소외 3 역시 의사의 조치내용 기재에 누락이 있는 것 같다고 진술하는데(수사기록 제492면), 피고인의 변소 즉, 2007. 4. 26. 02:01경 이전부터 피해자를 직접 보거나 전화로 지시사항을 전달한 기록이 빠졌다는 점을 배제할 만한 검사의 증명이 없고, ② 또한, 피해자에게 나타난 무호흡의 횟수와 간격에 비추어 볼 때, 피고인의 2007. 4. 26. 02:01경 진찰이 지연된 것이라고 판단할 수도 없다(감정서 제4면).

따라서 피고인의 환자상태 지연확인 과실을 인정할 수 없다.

(2) 환자상태 확인 후 적절한 조치를 시행하지 않았는지 여부

(가) 혈액검사 등 미시행

살피건대, ① 증상이 비특이적인 신생아 패혈증에서 발열이 항상 감염을 의미하는 것은 아닌데(공소외 4, 소아과학 제10판, 제337면), 피해자의 발열증상은 피고인의 당직근무 개시 전에 이미 회복되었고, ② 무호흡은 미숙아 중 약 25%에게서 발생하는 비교적 흔한 증상으로(공소외 5 외, 신생아 진료지침 제2판, 제175면), 피해자의 반복된 무호흡 등은 집중관찰과 기관지 확장제 투여와 산소공급 지시 등 대증요법으로 2007. 4. 26. 06:46 무렵에 이르러 호전되었다.

따라서 피고인이 직접 진찰한 다음, 당직팀 공소외 6(레지던트 2년차), 공소외 7(레지던트 3년차)과 함께, 피해자 상태를 패혈증 발현이 아니라 일시적 현상이라고 판단하고, 혈액검사 등을 즉시 시행하지 않았다고 하여, 거기에 과실을 단정할 수 없다(감정서 제3면, 감정인신문조서 제8면).

[가사, 피고인이 여러 검사를 지시했어야 함이 맞았더라도, 당시 ○○의료원에서 응급으로 검사가 가능했다는 점 및 검사결과 확인에 수일이 걸리는 것이 아니라 적시에 확인하여 상태악화를 막을 수 있었다는 점에 대한 검사의 증명이 없다.

오히려 ① 혈액검사 중 CRP 검사는 몇 시간 안에 결과를 확인할 수 있기는 하나, 이 사건의 경우에는 피고인이 당직근무 때 시행했더라도, 나중에 피고인 2가 2007. 4. 26. 07:34경 시행하여 같은 날 12:48에 결과가 나온 것과 달리, 유의미한 수치가 나왔을 것으로는 짐작하기 어렵고(감정서 제5면, 감정인신문조서 제7면), ② 혈액검사 중 패혈증이나 뇌수막염의 원인균을 동정(동정)하는 배양검사와 소변검사는 결과를 알기까지는 적지 않은 시간이 걸려, 당직의사에게 배양검사와 그 결과에 따른 조치를 기대할 수 없는 점에 비추어 보면, 피고인의 혈액검사 미시행과 피해자 사망 간 인과관계를 인정할 수 없다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결 참조).]

(나) 경험적 항생제 미투여

위에서 본 바와 같이, 피고인이 당직근무 때 피해자의 상태를 패혈증 의증으로 진단하지 않은 것에 과실이 없다고 판단되는 이상, 경험적 항생제를 당직 종료 때까지 투여하지 않은 것을 주의의무 위반이라고 인정할 수 없다(감정인신문조서 제6면).

나. 피고인 2: 주치의(레지던트 2년차)

(가) 의료행위의 재량성

피고인은 2007. 4. 26. 07:00경 피해자의 경과를 전달받고, 07:34경 임상화학검사와 일반혈액검사 및 혈액배양검사를, 12:07경 소변검사를 각각 지시하여 같은 날 12:48경 일반혈액검사 결과가 회보되자, CRP 수치가 높고 혈소판 수치가 비정상임을 확인한 직후인 13:15경 경험적 항생제의 하나인 유나신(암피실린과 설박탐 성분의 혼합 항생제)과 네트로마이신(아미노글리코사이드 계열의 항생제)을 처방하였고, 그 후 13:20부터 피해자에게 경련과 발작 증세가 나타나자 뇌수막염을 의심하여 14:34경 뇌척수액검사를 포함한 추가검사와 14:48경 미다졸람(항경련제) 주사를 각각 지시를 한 다음, 15:29경 반코마이신과 세포탁심 투약지시를 하였다.

살피건대, 피고인이 ① 당직 인수인계 무렵 패혈증을 진단하지 못한 것에 과실을 단정할 수 없음은 앞에서 본 피고인 1의 경우와 같고, ② CRP 수치로 세균성 감염을 의심하여 광범위 항생제 치료를 시작하였는데, 이때 처방한 유나신 등은 그동안 항생제를 쓰지 않았던 소아환자의 패혈증 치료에 쓰이는 1차 약제이므로, 경련이 일어나기 전까지 적절한 조치라고 할 것이고(감정서 제6면), ③ 반코마이신은 소위 죽음의 세균(MRSA)에 유일하게 대항할 수 있는 가장 강력한 효과를 발휘하는 항생제로서, 이 항생제에도 내성을 가진 박테리아(VRSA)에 감염될 경우에는 완치를 확신할 수 없어서 일반적으로 감염내과의 사전 사용허가를 필요로 하므로, 보통 미숙아에게 1차적으로 사용되지는 않고, 원인균이 동정되거나 뇌수막염이 의심될 때 또는 상태가 급격히 악화될 때 사용되는 점에 비추어, 15:29경에 이르러 예후가 더 좋지 않은 뇌수막염을 의심하고 반코마이신으로 변경 처방한 것은 임상 의사의 재량범위 내에 속하는 판단이었다고 할 것이다(감정서 제7면, 감정인신문조서 제12면, 위 소아과학 제314~342면).

따라서 약제선택과 투약시점과 관련하여 반코마이신을 조기에 처방하지 않은 것을 피고인의 과실로 인정할 수 없다.

(나) 수직적 의료분업 관계

한편, 피고인은 대학병원의 수련체계에 따라 지도교수 공소외 8과 함께 회진하면서 피해자 상태를 진단하였고, ‘검사를 하면서 경과를 지켜보자’는 교수의 말 따라 혈액검사 지시와 환자상태 관찰을 시행한 후, 검사결과와 환자상태 경과를 지도교수에게 보고하여 지시받은 대로 조치한 것으로 보이는바, 교수지도에 따라 한 일련의 조치는 현대 임상 소아과학에서 인정하는 것과 배치되지 않으므로(대한신생아학회 의견회신), 피고인이 지도교수의 조치와 처방을 신뢰한 것에 과실이 있다고 판단할 수 없다[공소외 9, “분업적 의료행위에 따른 형사책임의 분배 - 특히 수직적 의료분업을 중심으로 -”, 형사법연구(제19권 제1호, 통권 제30호), 제15~16면 참조].

(다) 인과관계

또한, 검사는 피고인이 당직 인수 직후 반코마이신을 처방하였다면 피해자의 상태악화를 막을 수 있었다는 의견을 제시한다.

그러나 신생아 패혈증에 대하여는 동정된 원인균에 맞는 항생제를 쓰는 것이 가장 좋은 치료이고, 적절한 치료를 하더라도 비특이적 증상 및 환자상태에 따른 복합적 원인으로 즉각적 약물치료가 상태악화를 방지한다고 단정할 수 없으므로(대한신생아학회 의견회신, 감정인신문조서 제13면), 검사의 인과관계 주장을 받아들일 수 없다.

다. 피고인 3: 전임의(펠로우)

살피건대, ① 앞에서 본 바와 같이, 항생제 투여상 의료진의 과실을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, ② 진료기록과 ○○의료원의 진료·수련시스템(환자가 입원하면 세부 전문과목의 교수가 환자에 대한 책임을 맡고, 그 지도교수한테서 수련하는 전공의 중 레지던트들이 환자를 다시 배정받아 교수의 지시사항 이행과 결과보고, 보호자상담 등을 실행하며, 전임의는 세부 전문과목 교수가 맡지 않는 경증 환자 인수와 교수회진 동행, 교수의 지시사항에 대한 전공의들의 이행을 도와주는 역할 등을 함)을 살펴보면, 피고인은 피해자를 직접 진단하고 투약지시를 하거나 피고인 2를 감독할 위치에 있지 않았다고 판단할 수 있다(대한신생아학회 의견회신).

따라서 피고인에게 반코마이신의 조기투여에 관한 지시·감독의 주의의무 위반을 인정할 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인들에 대한 공소사실은 검사의 범죄증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대학병원의 의사들이 집중치료실에 있는 신생아의 패혈증 증세에 제대로 대응하지 못하여 신생아가 사망한 사안이라는 검사의 업무상과실치사 공소제기에 대하여 북부지방법원 판사는 의사들은 필요하고 가능한 주의의무를 다 하였으므로 과실이 없고, 가사 과실이 있다고 하더라도 신생아의 사망과 그 과실 사이에 인과관계가 없으므로 무죄라고 판단하였습니다.

의료과오 사건의 경우, 업무상과실치사상에 대한 형사 고소가 빈번하게 이루어지는데 충분한 주의의무 위반 및 인과관계에 대한 검토 없이 형사 고소를 제기하여 불기소 또는 무죄의

판결을 받게 되면, 오히려 그 불기소처분 또는 무죄의 판결이 민사 손해배상 청구에 악영향을 끼칠 수 있음을 형사사건전문 변호사 이승우변호사가 주의를 당부드립니다.

형법 규정은 사람의 특정 행위를 처벌하는 규정으로 사회 유지의 최후 보루로서 기능하고 있습니다. 형법은 사람의 생명, 신체, 금전, 자격 등에 대한 제한 또는 정지를 수단으로 합니다.

그렇기 때문에 형법이 어떠한 행위를 금지하고 있는지는 매우 중요한 사항이고, 형법을 준수해야 할 의무가 있는 사람이라면 구체적으로 어떠한 행위가 처벌되고, 그 경계선이 어디인지 명확하게 구분할 수 있어야 할 것입니다.

위에서 형사사건전문변호사가 언급한 형법 규정을 국회가 법률의 형태로 제정해야 한다는 원칙이 죄형법정주의이며,

그 법률은 구체성과 명확성을 갖추어야 합니다. 만약 구체성과 명확성이 결여된 형법 규정이 허용된다면, 일반 시민은 자신의 행위가 처벌되는 대상이 되는지, 처벌 대상이 되지 않는지 도저히 판단 할 수 없어 법집행기관의 자의에 따를 수 밖에 없습니다.

그래서 선진국일수록 형벌 법규의 명확성을 강력하게 요구하고 있습니다.

그렇다면 명확하다는 것은 무엇일까요? 형법 교과서는 일반 시민이 형법의 처벌구성요건을 검토하고 무엇이 금지된 행위인가를 예견할 수 있는 상태라고 설명합니다.

조금 더 구체적으로 형사사건전문변호사와 살펴보면, 국내외의 각 기관은 아래와 같이 형사처벌규정(구성요건)에 대한 명확성을 요구하고 있습니다. 그 기준은 우리와 일본이 비슷하고, 독일과 미국의 기준은 사뭇 우리와 다르게 보입니다.

- 통상의 판단능력을 가진 사람이 그 의미를 이해할 수 있었는가?

  (우리 헌법재판소)

- 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단

  (우리 대법원)

- 통상의 판단능력을 가진 일반인이 금지된 행위와 그렇지 않은 행위를 식별할 수 있는가

   (일본 최고재판소)

- 일반인이 특별한 어려움이나 의문 없이 판단할 수 있는 정도

   (독일 연방법원)

- 평균인 또는 보통의 지능을 가진 사람에게 공정한 경고를 하였다고 볼 수 있는가

  (영·미의 불명확에 의한 무효이론)

우리나라와 일본의 법원은 ‘통상의 판단능력을 갖춘 사람’ 또는 ‘사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인’ 그리고 ‘통상의 판단능력을 가진 일반인’으로 판단 주체를 한정하는 표현을 쓰고 있습니다. 그럼 통상의 판단능력, 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 사람이란 도대체 누구일까요? 분명 일반 시민은 아닌 것 같습니다.

반면, 독일이나 미국의 경우 그 판단 기준이 되는 사람은 일반시민으로 보입니다.

가령 독일, 미국에서는 명확성의 원칙에 위반된다고 판단될 처벌규정이 우리나라와 일본에서는 명확성의 원칙을 충족한 규정이라고 충분히 해석될 여지가 있다고 할 것입니다. 그만큼 독일과 미국은 자국 일반 시민을 존중한다고 볼 수 있고, 우리와 일본은 자국 일반 시민을 믿지 못한다고도 볼 수 있겠지요.

그렇지만 법률은 상식의 연장선상에 존재하여야 한다고 생각하는 저로서는 일반 시민을 중심에 놓고 법률 규정의 명확성을 고민하는 독일과 미국의 명확성 판단 기준이 타당하다고 생각하고, 우리와 일본의 기준은 주된 규범 준수자인 일반시민에 대한 공정한 경고를 도모하지 못하는 사고 방식이라고 생각합니다.

일반 시민이 한자를 잘 모르면, 마땅히 법은 그 일반 시민들의 수준을 따라 한글로 법률 용어를 순화되어야 하고, 정보 기술의 발달에 따라 전자문서가 보편화 되면 인쇄의 부담과 보급의 어려움 때문에 압축 기재하였던 법령도 구체화 하여 법령의 길이가 길고 세부적인 부분까지 충실히 기재되어 제정되어도 사회 전반의 비용을 큰 폭으로 증가시키지 않으므로 오히려 일반 시민과 전문집단의 소통을 위하여 적극적으로 이루어져야 할 일이라고 생각합니다.

법령의 내용을 읽고 쉽게 이해할 수 있도록 개정하는 것은 시대의 변화에 부합하는 입법기관의 책무이고, 법조인들이 사회를 위하여 꼭 해내야 할 개혁적 업무라고 생각합니다.

아래의 내용은 관세법 형사처벌규정(행정형벌)의 규정이 명확성 원칙을 충족하였는지 쟁점이 된 사안입니다. 대법원 2014.1.29. 선고 2013도12939 판결 [관세법위반][공2014상,545] 같이 한번 볼까요?

【판시사항】

[1] 죄형법정주의 원칙에서 파생되는 ‘명확성의 원칙’의 의미 및 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 판단하는 방법

[2] ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 물품 수입시 신고사항으로 정하고 있는 구 관세법 시행령 제246조 제1항 제5호가 화주인 납세의무자의 사업자등록번호 등을 신고하도록 정한 것인지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다.

그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다.

또한 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 그런데 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다.

[2] 구 관세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24373호로 개정되기 전의 것) 제246조 제1항 제5호가 ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 물품 수입시의 신고사항으로 정하고 있는 것은 대체로 수입신고명의의 대여 등으로 인하여 물품의 수입신고명의인과 실제로 납세의무를 부담하는 이가 상이한 경우에 있어서 관세의 부과·징수 및 수입물품의 통관을 적정하게 하고 관세수입을 확보하려는 의도에서 형식상의 신고명의인과는 별도로 실제로 물품을 수입한 자, 즉 화주인 납세의무자에 관한 신고의무를 정하였다고 봄이 상당하다. 그리하여 위 시행령 규정은 이러한 납세의무자에 관한 신고의무를 전제로 그 납세의무자의 구체적인 특정을 위하여 그의 사업자등록번호 등을 신고하도록 정한 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 이러한 해석은 통상의 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 것으로서, 처벌법규의 명확성의 원칙에 반한다거나 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 해석이라고 할 수 없다.

>>>>> 판결 요지의 내용을 형사사건전문변호사와 살펴보면 결국 우리나라에서 명확성의 판단은 1)법률 전문가인 법관 또는 2)행정 전문가인 공무원을 기준으로 결정된다는 것임을 알 수 있습니다.

그렇다면 법관 또는 행정공무원보다 전문성이 부족한 일반시민의 입장에서 이해하지 못하거나 충분한 경고의 기능을 갖추지 못한 형사처벌규정도 명확성을 충족한 법률규정으로 해석될 수 밖에 없는 것입니다.

이로 인하여 대다수의 국민은 이해하지도 인식하지도 못한 법률규정에 따라 처벌받는 결과가 초래될 수 있습니다. 이 것은 매우 사회를 위험하게 만들고, 국가를 위태롭게 만드는 결과를 초래하고야 말 것입니다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 체납처분 면탈로 인한 관세법 위반의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 관세법상의 체납처분면탈죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 또한 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 그런데 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조).

나. 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 허위신고로 인한 관세법 위반의 점, 즉 “피고인 1과 ‘○○○○’의 이사인 피고인 2가 공모하여, 피고인 1이 중국으로부터 수입하는 생강의 실제 화주로서 납세의무자임에도 불구하고 34회에 걸쳐 부산세관에 수입신고를 하면서 납세의무자를 ‘○○○○’으로, 사업자등록번호를 ‘○○○○’의 사업자등록번호로 허위신고하였다”는 요지의 공소사실에 대하여, ① 구 관세법(2013. 1. 1. 법률 제11602호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제241조 제1항 및 구 관세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24373호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제246조 제1항 어디에도 ‘납세의무자’를 신고대상으로 명시적으로 정하고 있지 아니하고, ② 구 관세법 시행령 제246조 제1항 제5호에서 ‘사업자등록번호’를 신고사항으로 정한 취지가 실질적으로 ‘납세의무자’를 신고사항으로 정한 것으로 해석하는 것은 수범자의 예측가능성을 넘어서 처벌 규정의 명확성 원칙에 반할 뿐더러 법문상 근거도 없이 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 해석이라는 등의 이유를 들어 이를 무죄로 판단하였다.

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.

구 관세법은 수입신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자 등을 밀수입죄(제269조)로, 수입신고를 한 경우에도 과세가격·관세율 등 세액 결정에 영향을 미치는 사항을 허위로 신고한 자 등을 관세포탈죄(제270조)로 각 처벌하는 규정을 두면서 그에 대하여 징역형 또는 벌금형에 처하도록 정하고 있는 한편, 세액 결정에 영향을 미치지 아니하는 부수적인 신고사항 등을 허위로 신고한 이에 대하여는 허위신고죄(제276조)를 두어 벌금형만으로 처벌하도록 정하고 있다. 이러한 구 관세법상 형벌규정의 입법체계는 무신고수입행위 또는 세액 결정에 영향을 주는 주요 사항에 대한 허위신고행위가 아니더라도 관세법령이 정하는 신고사항에 대한 허위신고행위에 대하여는 이를 처벌의 대상으로 삼겠다는 의도에서 나온 것으로 이해된다.

한편 구 관세법 제241조 제1항의 위임에 따라 물품 수입시의 신고사항을 정하고 있는 구 관세법 시행령 제246조 제1항은 제5호에서 ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 신고하여야 할 항목으로 들고 있는데, 여기서 ‘사업자등록번호·통관고유부호’가 누구의 것인지 등을 명시하고 있지는 아니하다.

그러나 구 관세법 제242조는 “제241조에 따른 신고는 화주 또는 관세사 등의 명의로 하여야 한다”고 하여 물품수입신고를 화주 외에도 관세사 등의 명의로도 할 수 있다고 정한다. 그런데 관세납부의무에 관하여는 구 관세법 제19조 제1항 제1호가 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 관세의 납세의무자가 된다”라고 정하면서 제1호 본문에서 “수입신고를 한 물품인 경우에는 그 물품을 수입한 화주”를 들고 있다. 여기서 ‘그 물품을 수입한 화주’라고 함은 그 물품을 수입한 실제 소유자를 의미하고, 그 물품을 수입한 실제 소유자인지 여부는 구체적으로 수출자와의 교섭·신용장의 개설·대금의 결제 등 수입절차의 관여 방법, 수입화물의 국내에서의 처분·판매의 방법의 실태, 당해 수입으로 인한 이익의 귀속관계 등의 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002두8442 판결 등 참조). 그리고 구 관세법 제19조 제1항 제1호 가목이 수입을 위탁받아 수입업체가 대행수입한 물품의 경우 ‘그 물품의 수입을 위탁한 자’를 화주로 보아 납세의무자로 정하고 있는 것은 위와 같은 취지를 확인하고 있는 규정이라고 보아야 할 것이다.

이러한 법리와 앞서 본 관세법령 등 제반 규정 및 그 입법체계 등을 종합하여 보면, 관세법 시행령 제246조 제1항 제5호가 ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 물품 수입시의 신고사항으로 정하고 있는 것은 대체로 이 사건과 같이 수입신고명의의 대여 등으로 인하여 물품의 수입신고명의인과 실제로 납세의무를 부담하는 이가 상이한 경우에 있어서 관세의 부과·징수 및 수입물품의 통관을 적정하게 하고 관세수입을 확보하려는 의도에서 형식상의 신고명의인과는 별도로 실제로 물품을 수입한 자, 즉 화주인 납세의무자에 관한 신고의무를 정하였다고 봄이 상당하다. 그리하여 위 시행령 규정은 이러한 납세의무자에 관한 신고의무를 전제로 그 납세의무자의 구체적인 특정을 위하여 그의 사업자등록번호 등을 신고하도록 정한 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 이러한 해석은 통상의 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 것으로서, 처벌법규의 명확성의 원칙에 반한다거나 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 해석이라고 할 수 없다.

한편 관세청의 ‘수입통관 사무처리에 관한 고시’[관세청고시 제2011-44호(2011. 10. 31.)] 제2-1-7조 제4항 및 그 별지 제1-2호 ‘수입신고서 작성요령’이 수입신고서에 ‘수입자’와 ‘납세의무자’를 구분하여 기재하도록 하면서 수입자와 납세의무자가 동일한 경우와 상이한 경우를 나누어 그 표시를 달리하도록 하고, 다름 아닌 납세의무자에 관하여 그 성명·주소 등과 함께 관세청장이 지정한 통관고유부호(개인인 경우 기재 생략) 및 국세청장이 지정한 사업자등록번호(사업자등록번호가 없는 개인의 경우는 주민등록번호)를 기재하도록 정하고 있는 것도 이러한 취지에 따른 것이라고 여겨진다.

원심이 들고 있는 대법원 1978. 4. 11. 선고 78도201 판결은 관세법령이 위에서 본 구 관세법 및 구 관세법 시행령의 조항과 같이 개정되기 전의 판례로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

그럼에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 관세법상의 허위신고죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

라. 그렇다면 원심판결 중 피고인 1의 무죄 부분과 피고인 2에 관한 부분은 모두 파기되어야 할 것이다. 한편 피고인 1의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 피고인 1에 대한 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.

3. 결론

그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

일반 시민이 한자를 잘 모르면, 마땅히 법은 그 일반 시민들의 수준을 따라 한글로 법률 용어를 순화되어야 하고, 정보 기술의 발달에 따라 전자문서가 보편화 되면 인쇄의 부담과 보급의 어려움 때문에 압축 기재하였던 법령도 구체화 하여 법령의 길이가 길고 세부적인 부분까지 충실히 기재되어 제정되어도 사회 전반의 비용을 큰 폭으로 증가시키지 않으므로 형사사건전문변호사는 오히려 일반 시민과 전문집단의 소통을 위하여 적극적으로 이루어져야 할 일이라고 생각합니다.

법령의 내용을 읽고 쉽게 이해할 수 있도록 개정하는 것은 시대의 변화에 부합하는 입법기관의 책무이고, 법조인들이 사회를 위하여 꼭 해내야 할 개혁적 업무라고 생각합니다.

민사 재판에 적용되는 법 규정 등은 유사한 사안의 것을 유추하여 적용하는 것이 비교적 폭 넓게 허용되고 있습니다. 반면 사람의 형사처벌을 결정하는 규범인 형사처벌 규정은 유추해석이 금지될 뿐만 아니라 엄격한 죄형 법정주의의 기준에 구속됩니다. 여기서의 죄형 법정주의란 무엇일까요. 이는 죄, 곧 처벌되는 범죄와 형, 그 범죄에 대한 처벌의 형량이 법률로 정해져야 한다는 의미입니다.

그럼 처벌되는 범죄와 그 처벌 형량만 법률로 규정되면 그 규정 내용이 추상적이라도 무관한지 문제시될 수 있습니다. 가령 “사회에 악영향을 미치는 자는 1년 이하의 징역에 처한다”는 규정이 있을 경우 사회에 악영향을 미친다는 것이 무슨 의미인지, 어디까지가 ‘악영향’인지 알 수 없기 때문에 사실상 죄형 법정주의의 의미는 없는 것이나 마찬가지인 상황이 되고 맙니다.

그렇기 때문에 근현대 형사법의 아버지들(주로 유럽 분들이지요)은 ‘죄형 법정주의는 명확성의 원칙이란 파생 원칙을 준수해야 한다’고 누누이 주장해 왔습니다. 이를 통해 2차 세계대전 이후 세계 각 국의 형사법 해석에 있어 죄형 법정주의는 주요한 원칙으로 자리 잡게 되었습니다.

대법원은 “죄형 법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다”며 “처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다”라고 설명하고 있습니다.

보충적으로 어떠한 법규범이 명확한지에 대한 여부는 ‘그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부’, ‘그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부’를 통해 판단되어집니다. 정리하자면 ‘예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부’에 따라 법규범의 명확성을 판단한다고 정리할 수 있습니다.

위의 내용을 종합하면, 결과적으로 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화된다는 사실을 알 수 있습니다. 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다는 것을 뜻합니다.

이렇게 길게 설명하는 것을 보니, 명확하지 않은 것을 명확하다고 설명하는 것 같기도 하고 아리 송송 합니다. 본래 ‘명확하다’는 말의 의미는 일견 보거나 한번 생각해 보면 어떠한 내용인지 이해할 수 있고, 적용할 수 있다는 것 아닐까 합니다. 이렇게 명확하다는 의미를 복잡하고 힘들게 구성하다 보니 저희 같은 법조인들을 대상으로 「저주받으리라! 너희 법률가들이여(프레드 로델 지음, 이승훈 옮김/ 후마니타스)」라는 책도 나왔겠지요.

이와 관련해 대법원 판례를 하나 살펴보도록 하겠습니다. 이 판례의 원심은 “실제 납세의무자임에도 불구하고 34회에 걸쳐 수입신고를 하면서 납세의무자와 사업자등록번호를 허위신고한 공소사실에도 불구하고 관련법 어디에도 ‘납세의무자’를 신고대상으로 명시적으로 정하고 있지 않는다”며  “‘사업자등록번호’를 신고사항으로 정한 취지가 실질적으로 ‘납세의무자’를 신고사항으로 정한 것으로 해석하는 것은 수범자의 예측가능성을 넘어서 처벌 규정의 명확성 원칙에 반할 뿐더러 법문상 근거도 없이 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 해석”이라는 등의 이유를 들어 이를 무죄로 판단하게 됩니다.

하지만 구 관세법은 수입신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자 등을 밀수입죄(제269조)로, 수입신고를 한 경우에도 과세가격ㆍ관세율 등 세액 결정에 영향을 미치는 사항을 허위로 신고한 자 등을 관세포탈죄(제270조)로 각 처벌하는 규정을 두고 있습니다.

또한 그에 대하여 징역형 또는 벌금형에 처하도록 정하고 있는 한편, 세액 결정에 영향을 미치지 아니하는 부수적인 신고사항 등을 허위로 신고한 이에 대하여는 허위신고죄(제276조)를 두어 벌금형만으로 처벌하도록 정하고 있습니다.

이러한 구 관세법상 형벌규정의 입법체계는 무신고수입행위 또는 세액 결정에 영향을 주는 주요 사항에 대한 허위신고행위가 아니더라도 관세법령이 정하는 신고사항에 대한 허위신고행위에 대하여는 이를 처벌의 대상으로 삼겠다는 의도에서 나온 것으로 이해할 수 있습니다.

이와 더불어 관세납부의무에 대해 구 관세법 제19조 제1항 제1호가 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 관세의 납세의무자가 된다”라고 정하면서 제1호 본문에서 “수입신고를 한 물품인 경우에는 그 물품을 수입한 화주”를 지칭하고 있습니다. 여기서 ‘그 물품을 수입한 화주’라고 함은 그 물품을 수입한 실제 소유자를 의미하고, 그 물품을 수입한 실제 소유자인지 여부는 구체적으로 수출자와의 교섭ㆍ신용장의 개설ㆍ대금의 결제 등 수입절차의 관여 방법, 수입화물의 국내에서의 처분ㆍ판매의 방법의 실태, 당해 수입으로 인한 이익의 귀속관계 등의 사정을 종합하여 판단할 수 있습니다. 또한 구 관세법 제19조 제1항 제1호 가목이 수입을 위탁받아 수입업체가 대행수입한 물품의 경우 ‘그 물품의 수입을 위탁한 자’를 화주로 보아 납세의무자로 정하고 있는 것은 위와 같은 취지를 확인하고 있는 규정이라고 보아야 할 것입니다.

즉, 구 관세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24373호로 개정되기 전의 것) 제246조 제1항 제5호가 ‘사업자등록번호ㆍ통관고유부호’를 물품 수입시의 신고사항으로 정하고 있는 규정은 ‘수입신고명의의 대여 등으로 인하여 물품의 수입신고명의인과 실제로 납세의무를 부담하는 이가 상이한 경우 관세의 부과ㆍ징수 및 수입물품의 통관이 부적정할 확률이 높습니다. 때문에 관세수입을 확보하려는 의도에서 형식상의 신고명의인과는 별도로 실제로 물품을 수입한 자, 즉 화주인 납세의무자에 관한 신고의무를 정하였다고 봄이 상당하다’고 해석 가능합니다.

대법원은 이에 따라 “위 시행령 규정은 이러한 납세의무자에 관한 신고의무를 전제로 그 납세의무자의 구체적인 특정을 위하여 그의 사업자등록번호 등을 신고하도록 정한 것으로 보아야 할 것”이라며 “이러한 해석은 통상의 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 것으로서, 처벌법규의 명확성의 원칙에 반한다거나 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 해석이라고 할 수 없다”는 결론을 내렸습니다.

지금까지 죄형 법정주의 관점에서의 법령해석에 대한 내용을 살펴봤습니다. 실제 정보화 혁명이 일어나기 전에는 법령이 복잡하고 길면, 많은 비용을 소모시키므로 구체성의 요구를 모두 달성시킬 수 없었습니다. 하지만, 이제 정보처리 기술이 고도화 되어 엄청난 양의 문서 정보를 처리할 수 있는 시대이므로 명확성의 요구도 과거보다 더욱 엄격하게, 더욱 높게 요청된다고 봅니다. 즉, 지금 많은 형사법 규정이 명확성의 원칙을 충족하였는지를 위의 대법원 판례와 같이 해석하는 것이 타당하다고 생각하지 않습니다.

결론적으로 개별 법령에서 정확한 용어 정의를 내리고, 사회의 일반 용어 사용례를 심도 깊게 반영하여 대부분의 형사처벌규정을 서술화 하고, 중학교 졸업 수준의 학생이 읽고 이해할 수 있도록 바꾸어 나가는 것이야 말로 이 시대에 부합하는 법률의 개혁이라고 생각합니다.

최근 상해사건이 증가해 사회적으로 물의를 일으키고 있다. 특히 범행도구나 목격자가 없는 경우나 상해사실에 대한 안하무인격 발뺌 등이 사건의 해결을 어렵게 만들기도 한다. 필자는 사법시험 37회에 합격, 사법연수원 제37기 수료 후 형사소송전문변호사로서 평소에도 여러 유형의 형사사건에 대한 상담 및 문의를 받고 있다. 그중에서도 공동상해가 발생했을 경우 피의자들이 범죄 사실을 부인하거나 정당방위인 것처럼 상황을 조작한다던지, 반성의 기미가 없는 태도로 피해자들을 더욱 힘들게 만드는 경우에 대한 문의가 많다. 이와 관련해 사례를 통해 공동상해 대응에 관련한 궁금증을 풀어보고자 한다.

◇ 아들의 공동상해 피해, 어떻게 대응할 수 있나요?

살면서 경찰서 관련 사건은 처음으로 접해 무척 당황스럽고 어찌해야할 바를 모르겠습니다. 사건의 내용은 이렇습니다. 저희 아들이 야간근무를 마치고 친구와 술 한 잔 후 새벽 3시반경 귀가하던 차였습니다.

가해자들 4명이 차를 타고 가며 던진 괜한 욕설에 맞받아 욕을 해주었던 것이 발단으로 아들과 아들친구, 가해자 4명이 얽힌 공동상해가 발생했습니다. 저희 아들은 이 몸싸움 중에도 반사적으로 멱살 한 번 잡았을 뿐 한대도 안 때리고 참았다고 합니다. 결국 아들은 가해자 중 2명에게, 아들친구는 1명에게 일방적으로 맞아서 외상을 입게 됐습니다.

아들은 외과 전치2주와 치과 전치3주에 대한 진단을 받았으며 아들친구는 전치2주의 진단이 나왔습니다.

사건 자체는 일단 상대방 일방폭행으로 경찰서에서 진술은 마친 상태입니다. 특히 가해자가 자고 나면 생각이 달라져 쌍방폭행으로 진술을 번복하진 않을지 걱정입니다. 우선은 상대방이 합의를 요구하고 있는 상황인데 어떻게 하는 것이 민ㆍ형사상 가장 효율적인 문제해결방안인지 궁금해 문의를 드립니다.

위 사례에서의 발생할 수 있는 대표적인 질의응답은 다음과 같이 추려볼 수 있다.

Q. 본건의 경우 공동 상해에 해당하나? 또한 이러한 경우 합의와 무관하게 전과자가 되는 것인가?

>>> 상해 진단서와 정식 고소장이 접수되면 가해자들은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조에 의해 처벌받게 된다. '공동상해'의 경우 5년 이상의 징역형으로 선고될 수 있다. 이러한 상해사건은 합의가 되더라도 처벌이 될 범죄다. 특히 폭력 범죄에 대하여 엄단하여야 한다는 것이 요즈음 사회와 수사기관의 처벌 방향인바 합의가 되더라도 전과가 남을 가능성이 크다.

Q. 정식으로 형사고발을 하려면?

>>> 진단서가 제출되어야 공동상해로 처벌하게 된다. 처벌을 희망하는 경우라면 정식 고소장을 접수하시는 것이 좋다.

Q. 합의는 어느 시점에서 해줘야 하나?

>>> 가해자의 입장에서 합의는 빠를수록 좋다. 하지만 피해자의 입장에서 합의는 급할 것이 없다. 특히 사건으로 인한 후유증의 경과를 지켜볼 필요가 있다.

Q. 형사 합의금과 민사 합의금을 결정할 때 적당 선은 어떻게 되나? 또한 합의금이 정해지면 각각의 가해자에게 N/1로 나눠서 적용하게 되나?

>>> 통상적으로 민ㆍ형사 합의금은 치료비, 위자료, 소득 손실을 합한 금액으로 산정하는 편이다. 특히 위자료의 범위를 어느 정도로 잡는 것이 좋은가에 대한 질문이 많다. 위자료는 가해자들의 경제 사정을 고려해 피해자와 피해자 가족들의 정신적 피해가 회복될 수 있는 금액으로 정하는 것을 권한다. 때문에 가해자들의 경제적인 수준이 높은 편이라면, 금액은 상향될 수 있고, 가해자들의 경제력이 높지 못하면 금액 수준이 하향될 것이다.

또한 통상적으로 가해자가 다수일 경우 합의금은 가해자들 중 경제적 여력이 있는 1인이 모두 우선 부담한다. 추후 가해자들 내부에서 정산하게 된다. 물론 피해자가 가해자들 각자로부터 피해보상을 받겠다고 하는 것은 무관하다.

Q. 가해자가 무직일 경우 합의금은 어떻게 받아 낼 수 있나?

>>> 가해자들이 경제적인 능력이 없는 경우에는 가해자들의 가족이 금전적인 지원을 해주지 않는 이상 피해 변제를 받기 어렵다. 이는 민사소송의 경우에도 마찬가지다.

Q. 만약 가해자들이 진술을 번복할 경우 이를 방지하는 방법은 무엇인가?

>>> 사고 당시 상황에 대해 피해자 각자 작성한 진술서를 준비해 놓는 것이 좋다. 그리고 합의를 제안한 가해자들을 만나 대화를 나눌 때 피해 상황에 대한 대화를 정리하고 이 내용 전체를 녹음해 둘 필요가 있다.

날이 갈수록 사회적으로 폭력범죄가 만연한 상태다. 형사소송전문변호사로서도 이러한 상태를 체감하기 어렵지 않다. 지난해 6월부터 폭력범죄로 입건된 인원 총 22만3천여 명에 달한다. 최근 폭력사범 삼진아웃제로 일반 폭력사범은 감소폭을 나타내고 있다는 보도가 있었다. 그러나 범죄가 발생한 경우 구체적인 사실관계와 진실 발견을 통해 억울한 피해자가 생기지 않도록 하고, 가해자를 명확히 확인해 '확실한 처벌'을 받도록 해야 하는 것에 변함은 없다. 필자는 이를 위해 형사소송전문변호사의 역할의 중대함을 다시 한 번 각인시키기도 한다.

우리사회는 전반적으로 폭력에 대한 관용적 분위기가 있는 편이다. 애들은 싸우면서 큰다는 말도 있지 않는가. 하지만 수사기관에서 피해자로 조사를 받을 경우, 가해자와 피해자의 명확한 구분, 4주 미만의 상해 사건에 대한 엄격한 증거 조사의 요구, 처벌의 합리화 등에 대한 요구가 필요함을 형사소송전문변호사로서 강조하고 싶다. 이를 위해 피해자는 피해자로서 권리를 적극 주장해 2차 피해가 발생하지 않도록 노력해야 할 의무가 있음을 알아두어야 한다.

사기범행에 있어 처음부터 계획적인 기망을 통해 사기가 이루어진 경우와
돈을 차입한 이후 경제적으로 어려워져 사기범행화된 경우 구별돼 처벌된다

일반적으로 ‘사기죄’란 사람을 속여 착오를 일으키게 함으로써, 일정한 의사표시나 처분행위를 하게 하는 일을 말한다. 민법상 사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있고 불법행위로서 손해배상을 청구할 수도 있다.

최근에는 사회가 경제적으로 여유가 없고 힘들다 보니 사기 사건이 갈수록 교묘하고 수법도 다양해지고 있다. 형사소송 전문변호사인 필자의 경우에도 사기와 관련하여 상담해오는 사례가 적지 않다.

본인 명의의 재산이 하나도 없는 사람, 소액재판 통해 돈을 받을 수 있을까

그 중 한 사례로, 친구로부터 소개받은 사람에게 사기를 당한 A씨의 경우가 있었다. A씨는 3년 전 정수기 지역관리를 하고 있었는데 돈벌이가 작아 다른 업체와도 협력을 하려고 준비 중이었다.

그러던 어느 날 A씨의 친구가 외국계 은행하고 조인하여 정수기 회사를 차린다는 B씨를 소개해주었다. 그에게 사업설명을 들은 A씨는 관리지역을 넘겨준다는 말에 현금 3000만원을 주고, 그 사람 어머니 명의의 통장으로 5000만원을 이체해주어 총 8000만원을 차용증을 받고 빌려주었다.

B씨는 처음에는 2주 정도면 외국계 은행에서 돈이 나온다고 하여 기다렸지만, 그 때 그 때 다른 이유로 돈을 받지 못했다. 그렇게 3년이나 지난 시점에 B씨는 연락을 해도 안 되고 이자 역시 한 푼도 받지 못했다.

그전에 내용증명을 보냈었지만 그 동안에 B씨는 이사를 했고 그 이사한 집에도 B씨는 없었으며 그 집도 부모님 명의로 되어 있었다. 가만 보니 B씨에게는 재산이 없는 것 같았다. A씨는 이런 사람을 대상으로 소액재판을 한다고 해도 받을 수 있을지 불안했다.

또한, B씨가 A씨 말고도 돈을 빌린 사람이 여럿 있는 듯 보였으므로 A씨는 B씨의 주민번호로 소송 진행 여부와 기타를 확인할 수 있는지 필자에게 상담을 해온 것이었다.

A 씨에 대한 B씨의 행위, 거짓말로 속여 돈을 빌린 차용 사기에 해당

형법상으로는 사기로 인하여 재물이나 재산상의 이득을 얻거나 제3자로 하여금 얻게 하면 사기죄가 성립한다. 이러한 경우, 10년 이하의 징역 또는 2000만 원 이하의 벌금에 처하고 상습범에 대한 가중처벌 규정도 있다.

사기죄의 성립과 금액의 많고 적음은 관련이 없다. 피의자 B씨가 “외국계 은행하고 조인하여 정수기 회사를 차린다”, “회사 설립 자금을 빌려주면 관리지역도 넘겨준다”, “2주 정도면 외국계 은행에서 돈이 나오니 바로 갚아 주겠다”는 말을 통해 A 씨는 현금 3000만원과 통장이체 5000만원 합 8000만원을 차용증을 받고 빌려 주었고, 그 후 회사 설립은커녕 연락조차 두절된 상태라면 기망, 즉 거짓말로 속여 돈을 빌린 차용 사기에 해당할 것으로 보인다.

따라서 현금 3000만원을 인출한 증거와 5000만원을 이체한 증거(거래내역)를 첨부하여 고소를 제기하고, 피의자 B씨의 인적 사항과 관련되어 가지고 있는 증거가 있으면 모두 첨부하여 제출하면 된다.

갚을 능력이 없었음에도 이를 속여 돈을 꾸었다면 상대방을 기망한 것에 해당

‘사기 범행’에 대해 처음부터 계획적으로 한 경우와 돈을 차입한 이후 경제적으로 어려워져서 사기 범행화된 경우를 구별하여 처벌해야 할 것이나 위 사례는 악의적인 범행으로 반드시 사기로 처벌되어야 할 것이다. 다만, 피의자 B씨의 경우 다른 피해자들로부터 돈을 빌려 사용하였다가 형사처벌을 받고 있을 가능성도 높지 않나 여겨진다.

사기를 판별하는 수단이나 방법에는 제한이 없고 언어, 문서에 의하거나 적극적인 동작이나 소극적인 부작위에 의하거나 이를 불문한다. 즉 진실을 숨기고 말하지 않는 것과 같이 이미 상대방이 착오에 빠지고 있는 것을 알면서 진실을 알리지 않았을 때, 진실을 알릴 의무가 있는 경우에는 사기죄가 성립한다.

아울러 돈을 못 받은 경우에 대해서는 돈을 빌릴 때 갚을 능력이 있었지만 현재 상황이 바뀌어 갚지 못하는 상황이라면 상대방을 기망할 의도가 없었기 때문에 사기죄로 처벌할 수 없다. 다만, 돈을 갚을 능력이 없었음에도 이를 속여서 돈을 꾸었다면 이는 상대방을 기망하여 착오에 빠지게 한 것이기 때문에 사기죄 성립요건이 된다.