부하직원의 배임행위를 발견하였지만 이를 방치한 경우 형사처벌을 받아야 할까요? 오늘은 부작위범 성립요건과 배임죄에 대해 형사전문변호사와 알아보도록 하겠습니다.

계약, 조리 또는 선행행위에 의하여 일정한 행위를 할 것이 기대되는 자가 이를 이행하지 않는 경우, 이러한 부작위에 의하여도 범죄가 성립할 수 있는데 이를 부작위범이라 합니다.

부작위범의 성립요건에 관하여 판례를 형사전문변호사가 살펴보면 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있습니다.

여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다고 하고 있습니다.

형법상 방조 역시 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립됩니다.

따라서 형사전문변호사가 위에서 설명한 부하직원의 배임행위를 발견하였지만 이를 방치한 경우 배임죄의 방조범이 성립하여 처벌을 받을 수 있습니다.

형법은 배임죄에 대해 단순배임죄·업무상배임죄 및 배임수증죄의 세 가지로 나누고 있는데요. 단순배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나, 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 입힘으로써 성립합니다.

업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 전술한 배임죄를 범함으로써 성립하는 죄이고, 배임수증죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나, 그 재물 또는 이익을 공여함으로써 성립합니다.

종종 형사전문변호사와 법률상담 중에 횡령죄와 배임죄를 혼동하시는 분들이 계십니다. 다같이 타인의 신임관계에 위배한다는 배신성을 본질로 하는 점에서는 동일하다고 볼 수 있지만 횡령죄는 개개의 특정한 재물에 관하여 성립하는 데 대하여, 배임죄는 재산상의 이익에 관하여 성립하는 점에서 구별된다 할 것입니다.

이외에도 형사사건 관련 분쟁 및 소송으로 법률적 문제가 고민이시라면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사전문변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

통상적으로 횡령죄란 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 범죄를 일컫습니다. 이와 관련해 눈여겨볼만한 판례가 있어 소개할까 합니다.

일방이 영업을 위해 출자한 돈과 재산으로 취득한 재산을 상대편인 영업자가 임의로 소비하였다면 일반적으로 횡령죄에 해당할 것으로 생각하기 쉽습니다. 하지만 그렇다 하더라도 익명조합의 영업자일 경우 횡령죄 죄책을 묻지 않을 수도 있습니다.

지금부터 살펴볼 판례에서는 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있다고 볼 수 없고, 재산을 투자한 일방이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하지 않은 익명조합에 유사한 무명계약의 형태라면, 취득재산을 임의로 처분하고 그 영업이익금의 반환을 거부하는 영업자에게 형법상 횡령죄가 성립되지 않는다고 판시하고 있습니다.

대법원 2011.11.24. 선고 2010도5014 판결 [횡령][공2012상,78]

이 판례에서는 주요 판시사항으로 △조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비한 경우 횡령죄 성립 여부(적극) 및 이른바 ‘내적 조합’의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극), △익명조합원이 영업을 위해 출자한 금전 기타 재산에 대해 상대편인 영업자가 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부(소극) 및 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비한 경우 횡령죄 성립 여부(소극), △어떠한 법률관계가 이른바 ‘내적 조합’과 ‘익명조합’ 중 어느 것에 해당하는지 판단하는 기준, △피고인이 갑과 특정 토지를 매수해 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 갑이 조달한 돈 등을 합해 토지를 매수하고 소유권이전등기는 피고인 등의 명의로 마쳐 두었는데, 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 갑에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인과 갑의 약정은 익명조합과 유사한 무명계약에 해당한다고 보아 피고인에게 횡령죄 성립을 부정한 사례 등을 들었습니다.

이에 따른 판결요지를 살펴보면 우선, 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없습니다. 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지입니다. 그러나 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위해 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없습니다.

이처럼 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합해 판단해야 합니다.

판례 속 사실관계에 따르면 피고인이 갑과 특정 토지를 매수해 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 갑이 조달한 돈 등을 합해 토지를 매수하고 소유권이전등기는 피고인 등의 명의로 마쳐 두었는데, 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 갑에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 내용으로 기소됐습니다. 이 사안에서, 갑이 토지의 매수 및 전매를 피고인에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 아니한 사정 등에 비추어, 비록 갑이 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였더라도 이후 업무감시권 등에 근거해 업무집행에 관여한 적이 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었음을 알 수 있습니다.

따라서 피고인과 갑의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 ‘익명조합과 유사한 무명계약’에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄 성립을 부정한 것에 위법이 없다고 판시했습니다. 즉, 피해자와 피고인 사이의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 익명조합과 유사한 무명계약에 해당하는 것으로 볼 수 있는 점이 인정된 것입니다.

이처럼 표면적으로 횡령죄에 해당한다고 하더라도 사건 정황에 따라 범죄가 성립되지 않을 수 있음을 알 수 있는 판례였습니다. 따라서 어떠한 죄목에 대한 처벌을 요구할 때는 법률전문가의 도움을 받아 사실관계를 따져 범죄 성립 여부를 판단해볼 필요가 있습니다. 지금까지 형사소송전문변호사 이승우였습니다.