볼빨간 사춘기의 노래를 들으며

요즘 저는 ‘볼 빨간 사춘기’의 노래를 가장 좋아합니다. 목소리도 좋지만 그 곡의 연주 방식, 전환 방식이 세련되게 느껴져서 좋은 것 같습니다.

음악에 대해서 잘 알지 못하지만 멜론을 통해서 종종 가요를 듣습니다. 얼마 전 광주지방법원 재판을 위해서 광주에 내려갔을 때, 만나 뵈었던 한 택시 기사 분은 저와 달리 음악을 정말 깊이 사랑하는 그런 분이었습니다.

법무법인 법승 대표변호사 이승우변호사

수만 곡에 달하는 음원을 가장 원곡 녹음에 충실한 방식(파일 형식)으로 보유하고 있었고,

그 곡들을 정리하고 관리하는데 많은 애정을 기울이고 있었습니다. 그래서 광주의 라디오 방송국에서 원곡의 제공을 요청받을 정도였다고 하였습니다.

한 분야에 이렇게 깊이 천착해 들어가는 것을 보면 항상 감탄을 금치 못하게 됩니다. 자연스럽게 존경심이 머리를 듭니다. 날도 택시를 타고 가는 내내 그러한 마음이었습니다.

귓가를 울리는 노래를 들으며 ‘볼 빨간 사춘기’ 그 두 사람이 젊은 나이이지만 얼마나 많은 생각과 연구, 노력을 하면서 이런 멋진 노래를 만들고 있을까 라는 생각을 하게 됩니다. 아니 그런 생각도 잊을 만큼 멋진 변주 부분이 있습니다. ‘blue’라는 곡입니다.

어떻게 하면 그 젊은 나이에 타인의 심금을 울릴 수 있는 그러한 곡을 만들고 또 부를 수 있는 것인지 매우 궁금하기도 합니다. 사실 저는 어린 나이에 그렇게 두각을 보이지 못하였기 때문에 연소한 나이에 어떠한 분야에서 뛰어난 기량을 보이는 사람을 보면 그 사람에 대한 흠모의 마음을 느끼게 되는 것 같습니다.

즐겁게 노력하는 것도 아마도 그 하나의 비결이겠지요. 한 가지에 대해서 생각하고 또 생각하고, 해보고 또 해보고 그러면서 그러한 경지에 도달하는 것이리라 짐작해 봅니다.역시 되짚어 생각을 해 보아도 간단한 일이 아닙니다. 마찬가지로 마음을 다하여 한 사건, 한 사건을 해결해 나가는 노력 속에서 의뢰인의 심금을 울리는 형사법 전문 변호사의 아름다움이 피어나는 것이라고 생각합니다.

근심어린 어두운 마음에 한줄기 빛이 비추어주려면

변호사의 마음에 빛이 가득해야겠지요. 무엇보다도.

마음이 마음에게

나름대로 잘 해보려고 꽤 노력했는데, 결과가 좋지 못해서 낭패감에 휩싸일 때가 종종 있습니다. 그 탓을 디테일의 부족으로도 생각해보고, 나의 능력 부족으로도 생각해보지만 받아들일 수 없는 마음 가득할 때가 있습니다. 그런 순간에는 운동을 통해서 신체에 고통을 가하는 것도 조금은 도움이 되는 것 같습니다. 그렇지만 운동만으로 다 해결되지 않는 때도 있습니다. 자꾸만 지나간 일이 생각나는 것을 막을 수 없을 때가 있습니다.

그러한 부정적인 기억이 마음을 흐리게 만들고, 그 우울한 마음이 다시 부정적인 기억을 자극합니다. 부정적인 기억은 점차 좋지 않은 느낌으로 추상화 되어서 느낌과 마음이 주고받는 반복의 속도가 점차 빨라집니다. 이러한 감정의 하향 곡선 속에서 고개를 드는 가장 잘못된 생각은 ‘내가 그 사람, 그 일에 너무 관심을 기울여서 그런가?’ 입니다. 관심을 기울이지도 않고, 무관심했더라면 그 일이 잘 되지 않았더라도 크게 실망하거나 섭섭해지지 않았을 거란 생각 말입니다.

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보고 싶지 않다고 생각하면 보지 않을 수 있는 일처럼 정말 강 건너 불구경하는 마음 또는 남아메리카에서 일어난 폭력 시위 같은 것처럼 그냥 귀를 막고 눈을 감아 버리면 되는 일이면 좋겠다고 생각하는 그 마음 말입니다. 그 마음이 강해지면 마음의 문이 닫히게 됩니다. 감정적 교류를 더 이상 원하지 않는 상태에 이르게 되는 것입니다. 비밀의 화원은 그러한 남자의 심리 상태를 잘 묘사하고 있습니다.

그러나 용기 있고, 삶의 의미를 조금이라도 생각한다면 그러한 결정을 해서는 안 됩니다. 왜냐하면 그와 같은 행동은 비겁한 결정이고, 생각지도 못한 많은 사람을 슬프게 만들 수 있기 때문입니다. 물론 말 한마디가 그리고 하나의 행동이 비수처럼 가슴을 파고들 때, 그 가족의 말과 행동을 막을 수 있는 갑옷은 세상 어디에도 없는 것만 같습니다. 같은 말이나 행동을 다른 사람이 했다면 아마 100번은 몰라도 10번은 충분히 막을 자신이 있었을 텐데 말입니다.

그래서 우리는 가까운 사람과 자주 다투게 되고, 심하면 대화를 포기하는 상황에 이르기도 하는 것 같습니다. 그렇지만 가족에 대해서 그리고 가까운 사람에게 섭섭한 마음이 생겼을 때 비겁하게 외면하면서 그 마음을 그대로 방치해 두어서는 절대로 안 됩니다.

섭섭한 마음은 씨앗과 같아서 감정이 일렁이는 사람의 가슴에 쉽게 뿌리를 내릴 것이기 때문입니다. 서운한 마음이 한번 뿌리를 내리게 되면, 그러한 마음을 갖게 한 사람에 대해서 지속적으로 좋지 않은 마음을 갖게 하고 점차 뿌리가 온 마음으로 퍼져 나가 돌이키기 어려운 상태를 초래할 수 있기 때문에 각별히 주의해야 합니다.

이러한 상태가 초래되면, 그 사람과 같은 하늘 아래 있으면서도 볼 수 없게 되는 저주에 걸릴 수 있기 때문입니다. 뿌리를 깊게 내린 섭섭한 마음은 본래 쉽게 미움이라는 새로운 형태로 변화하면서 독이 가득한 줄기와 가지를 펼치고 잎을 펼쳐서 스스로의 의지로 움직이기 시작할 것이기 때문입니다.

그러면 우리의 눈과 귀는 저주에 걸려 보여도 볼 수 없고, 들려도 들을 수 없고 모든 좋은 기억과 웃음과 행복도 모두 비극의 한 장면처럼 만들어 버리게 될 것이기 때문입니다. 그러므로 우리는 그렇게 일이 심각해지기 전에 스스로 적극적으로 해결책을 찾아야만 합니다.

서운한 마음이 뿌리를 내리려고 한다는 사실을 그 사람에게 솔직하고 친절하게 알리는 것은 좋은 방법이 될 수 있습니다. 앞서 말한 것처럼 던지고, 흔들고, 달리고, 라켓을 휘둘러 땀을 뻘뻘 흘리는 격렬한 운동도 종종 좋은 방법이 됩니다.

또 하나의 방법은 혼자 고립되어서 조용히 혼자만의 시간을 가져 보는 것입니다. 그런데 이러한 고립 방법으로 인하여 좋지 않은 결론에 빠르게 봉착할 수 있으니 주의해야만 합니다. 이러한 해결 방법들에 앞서 우선, 포기하지 않고 이 문제를 꼭 풀어내고야 말겠다는 긍정적인 마음을 품는 것입니다.

그리고 가족의 말이 많이 아프고 날카로운 창검처럼 깊숙이 찔러 들어와도 얼굴 굳지 않고, 화 안내면서 차분하게 웃으면서 이야기 할 수 있는 인내심과 사랑으로 방패를 잘 만들어서 마음에 달고 다니도록 노력하고 그러한 의미에서 가슴에 리본이라도 달아야 하겠습니다. ^^ 

편안한 저녁 보내시기 바랍니다. 

죄란 무엇인가, 죄는 변하는가.

형사변호사로서 10년째 사건을 처리하면서 인간의 ‘죄’에 대해서 천착을 하게 됩니다.

“죄를 지었다.” “죄 값을 받아라.” “죄인을 처벌해라.” “죄가 있는지 공정하게 조사하겠습니다.”죄의 시대라고 부를 수 있을 정도로 방송과 신문에는 ‘죄’에 대한 이야기가 가득하고, ‘처벌’의 목소리가 충만합니다.

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그런데 ‘죄’라는 것은 도대체 무엇일까요. 과거로부터 내려오는 살인, 폭행, 절도죄 생각해 봅니다. 사람을 마구 죽여서는 사람이 모여서 같이 살 수 없고, 사람을 마구 때리고 서로 공격해서는 역시 도시를 이루고 살 수 없고, 무리지어 살 수가 없습니다. 그리고 사람이 다른 사람을 가지고 있는 물건을 훔치고 서로 물건을 훔쳐서는 물건을 가지고 있는 사람들이 불안해서 살 수가 없습니다.

종합해 보면, 죄라는 것은 사람들이 모여서 사는 것을 원만하게 하기 위하여 인간이 모여 사는 사회의 규범 중, 엄격하게 지켜져야 할 규범을 어긴 행위라고 할 수 있겠습니다. 종교와 도덕이라는 인간의 일반적 사회규범 중 일부가 ‘범죄’로 정해져서 형사 처벌이라효과를 갖게 된 것이라고 할 수 있습니다.

인간이 소수 모여 살 때 그러니까 우리 단군 할아버지가 고조선을 처음 세웠을 때처럼 8조법과 같이 소수의 인간 공동체에서 요구하는 규범과 범죄가 있었습니다. 그런데 말입니다. 사람이 모여 살게 되면서 인간들은 더 안전해지고, 더 효과적으로 개체수를 늘릴 수 있었습니다.

이제 인간은 그 간단한 법률과 도덕, 종교에 의지하여 점차 더 많은 사람이 한 장소에 모여서 상호작용을 주고 받으면서 살게 되었습니다. 천명, 이천 명, 만 명, 이만 명, 십만 명, 이십만 명 시간이 지날수록 상호작용의 방식도 복잡해지고, 이러한 다수의 사람들이 한 장소에서 공통적으로 사회 전체에 부정적 영향을 주는 새로운 행위를 만들기 시작합니다.

또 소수의 권력을 쥔 집단이 그 권력에 도전하는 행위를 사회를 유지하는 행위와 동일시 하기 시작합니다. (역모, 반란 등) 그렇게 해서 새로운 범죄와 정치적 행위에 대해서 처벌하는 정치적 범죄가 규정되기 시작합니다.

근대로 접어들면서 사회는 훨씬 더 복잡해지고, 정교하게 연결되기 시작합니다. 통신수단과 기차, 자동차, 비행기의 발달로 인간은 장소로부터 이동할 수 있는 자유를 얻었고, 거주 이전의 자유를 획득하였습니다.

과거에 한 마을에서 태어나거나 한 개의 도시에서 살다가 그 도시에서 인생을 마치는 것이 대체로 낯설지 않던 시대가 붕괴되고 태어나면 한 두 번은 거주지를 옮기고 한적한 시골마을에서 도시로 이주하고, 도시가 점차 성장하는 특별한 시대를 거칩니다.

그 과정에서 새로운 범죄들이 또 생겨납니다. 통신망을 파괴하는 행위, 기차를 전복시키는 행위, 비행기를 추락시키는 행위, 기차를 상대로 한 떼강도 등등 이렇게 새로운 유형의 행위에 대한 처벌이 필요하고, 이에 대응하여 범죄가 발생합니다.

그러나 종교와 도덕의 교리는 이렇게 대규모의 사회 변화에 대해서는 조용하고, 종교와 도덕의 교리는 과거 행위들을 기초로 성립되어 있으므로 종교는 그리고 도덕은 시대의 발전에 대응할 규범으로서의 힘을 제대로 유지하지 못합니다.

또한 종교의 자유가 보장되면서 한 종교의 가치관은 종교가 다른 사람들의 사고에 영향을 주지 못하고, 규범으로도 작용하지 못하게 됩니다. 도덕은 더 말할 수 있는 것이 없습니다.

결국 사회의 모든 규범을 국가적인 단위에서 통일적으로 부여하고, 그 규범의 위반을 통제하는 것이 중요해지게 됩니다. 이렇게 국가적 단위에서 규범을 통제함으로서 국가와 세계라는 인간사회는 안정을 유지하게 되고, 서로의 필요성에 의하여 처벌 규정과 죄를 복사하여 적용하게 되는 과정을 거치게 되었습니다.

이것이 1800년대 이후의 산업화 과정을 거치면서 1970년대까지 계속하여 이루어진 역사적 과정이기도 합니다. 사회 문화, 세계 문화, 인간 문화 정신의 변화를 통해서 과거 심각한 범죄였던 것이 전혀 죄로서 논할 가치가 없어지는 것도 많습니다.

사회의 유지에 필요 없는 죄는 과거를 뒤로 하고 역사 속으로 사라지게 됩니다. 비범죄화 과정입니다. 최근에 간통죄, 혼인빙자간음죄가 그러한 길을 걸었습니다. 한편, 인간의 사회는 최초 시장이라는 물물거래의 기초를 만들고 거래는 점차 화폐의 발달을 불러왔습니다.

화폐의 발달은 사회(인간공동체)의 규모가 커지고, 인간사회가 초고도 연결 사회로 발전하는 과정에서 필요하였고, 더욱 그 연결이 세계적인 단위로 국가라는 경계를 넘어서기 시작하면서 각국의 화폐가 이동하게 되었는데, 과거의 규모와 다른 이 거대한 흐름을 우리는 ‘금융’이라는 단어로 설명하기 시작했습니다. 실물 자산의 이동과 반대의 방향으로 흐르고, 또 독립적으로 흐르게 되는 가치의 흐름을 금융이라는 단어를 만들어 설명하게 되었습니다.

가치의 흐름이라는 것은 가치의 평가와 판단이 반복적으로 다수의 사람들 사이에 이루어지는 것을 의미한다고 생각합니다. 물건과 정신, 인간의 행위를 평가하여 그것을 상호 이해하기 쉬운 가치의 단위로 고정화 하는 작업을 거쳐서 만들어진‘가치의 척도’(금 1돈)가 관념적으로 점차 다수의 사람들에게 받아들여지는 과정을 거치면서 반복적인 가치 평가와 판단(금 1돈이면, 내가 하루 또는 이틀 동안 그 사람을 위하여 일을 해 줄 수 있다.)이 소수에서 다수의 사람에게 받아들여지는 과정을 반복하게 됩니다.

점차 그 가치의 척도가 다수의 사람에 의한 조정으로 또는 시장이라는 사람들의 다수 거래 집합체에 의하여 조정을 거쳐 가치평가의 객관성을 인정받게 되면, 점차 좁은 인간사회의 범위를 넘어 주변 사회, 강 건너 마을, 바다 건너의 도시에까지 가치 척도로서 인정을 받게 됩니다. 그렇게 그 가치 척도를 받아들인 사람들 사이에 그리고 그 자녀들과 영향력을 주고받는 사람들 사이에는 이제 그 가치 척도가 돌아다닐 수 있는 길이 생겨서 그 가치의 척도(로마 금화 같은 것)만이 실물과 관계없이 다닐 수 있는 길이 만들어 지는 것이라고 생각합니다.

가치의 척도를 우리는‘돈’이라고 부릅니다. 가치의 척도는 시대를 거치면서 추상성을 세련되게 금화, 은화, 1달러, 1원과 같은 화폐와 지폐에 화체되었습니다. 이러한 화폐와 지폐의 정돈을 통하여 가치의 척도는 그리고 가치의 흐름은 훨씬 쉽고 정교하게 이루어질 수 있게 되었습니다. 돈의 흐름, 금융은 결국 곧 인간이 어떠한 것을 가치 있게 생각하는가, 어떠한 가치로 인간의 관심과 욕망이 몰리고 집중되는가를 보여 주는 강력한 척도가 되었습니다. 이 중요한 정보는 왜곡되어서는 안 되고, 돈에 대해서 관심을 갖는 것은 부끄럽거나 속물적인 것도 아닙니다. 당연히 관심을 갖고, 유심히 지켜보고 돈이 몰리는 곳에 가치가 몰리고 있는 것이며 그 가치추구에 부응하기 위하여 열심히 노력하는 것(돈을 벌려고 하는 것)은 인간 사회를 발전시키는 정당한 행동인 것입니다.

이제 재화에 대한 거대한 생산이 가능한 시대입니다. 그래서 그 재화에 상응하는 가치의 흐름이 거대화 되었고, 더 나아가서 거대화된 가치의 척도가 스스로 다시 사람들의 마음을 토하여 독자적으로 움직이게 되었습니다. 이동이 전 세계적인 규모로 가능해지다 보니 과거와 같이 물건을 훔치고 하는 문제가 중요한 것이 아니라 가치의 저장 수단인 돈의 보호가 중요해졌습니다. 그래서 횡령, 배임과 같은 범죄의 처벌이 중요해지게 된 것이고, 그 이외에 다수의 자본시장법위반이라든지 기타 금융과 관련된 부정적 행위를 강력하게 처벌해야 한다는 요구가 머리를 들게 되었던 것입니다.

종횡으로 살핀 바를 기초하여 다시 최초의 질문으로 돌아갑니다. 죄란 무엇일까요. 죄는 변할까요. 그렇습니다. 죄는 변할 수 밖에 없고, 죄는 인간이 만들어 낸 것으로 인간 사회의 유지에 부정적인 행위라는 기본적인 요건을 갖고 있는 것입니다. 인간은 필요에 의하여 죄를 만들고, 그 죄는 다시 그 시대의 사람이 아닌 그 시대의 자녀들에게 죄의식과 처벌의 가능성을 만들어 갑니다. 인간의 시대에서는 인간의 사회 발전에 따라 필요한 행위를 보상하고, 부정적인 행위를 페널티로 금지합니다.

죄라는 것이 마치 숭고한 가치의 체계에 반하는 극히 부정적이고 부도덕한 행위라고 어렵게 보지만 인간이 모여서 사는데 그리고 현재 인간의 사회를 유지하는데 부정적인 영향을 끼치는 행위라고 할 수 있겠습니다. 결국 죄라는 것이 가치판단이고, 부정적 가치판단인 것입니다. 가치판단이란 무엇이 소중한지 판단한다는 것인데, 중요한 것은 사람마다 다를 수 있다는 것이 문제입니다. 중요한 것이 공통된다는 것이 분명한 아주 소수의 경우를 제외한다면, 죄라는 반 가치의 판단도 절대적인 선악의 판단이 아니라 상대적인 부정적 판단이라는 것을 알 수 있습니다.

성경에 나오는 것처럼 인간 사회 최초의 ‘살인’이 발생했던 때를 생각해 봅니다. 이 문제를 어떻게 처리해야 할까요. 아마 사람이 사람을 죽일 수 있다는 것을 몰랐을 리는 없고, 다만 같이 살고 있던 사람이 같은 마을 사람, 잘 알고 있는 사람을 살인했다는 것이 매우 충격적인 일이었을 수 있습니다.

이 인간 공동체에서 이 문제를 어떻게 해결해야 할까요. 그냥 살인은 나쁜 일이니 피해를 입은 가족이 살인자를 죽이면 될까요. 또는 피해를 입은 가족의 원하는 바를 받아들여, 살인자를 추방하거나 죽이면 되는 것일까요. 그렇게 처리하고 나면 이 인간 공동체는 다시 살인 사건 발생하지 않고 안전하게 살 수 있게 될까요. 살인 사건이 발생한 원인이 이 인간 공동체에서 해결이 되었을까요.

문제점은 그대로 사회에 잠복해 있고, 언제 어디에선가 동일한 문제가 다시 발생할 수 있지 않을까요. 오히려 처벌의 방식을 보고 살인에 대해서 잠시 조심할 수 있겠지만 살인을 일으켰던 어떠한 원인이 있었다면 그 원인은 다시 방향을 바꾸어서 인간관계에 여러 가지 부정적인 문제를 야기하게 되지 않을까요. 살인이라는 행위는 인간 공동체를 지키기 위해서 매우 금지시켜야 할 필요가 큰 행위이지만 그 살인이라는 행위에 이르게 된 이유들도 분명 인간관계를 타락시키고, 사회 문화적으로 인간 사회를 유지하는데 부정적인 그 무엇이라고 보아야 하지 않을까요.

오히려 인간 사회를 유지하는데 부정적인 여러 가지 원인의 결과로 인하여 사람을 살인하는 과정에 이르게 되었던 것일 수도 있다면, 이러한 부정적인 여러 원인이 방향을 바꾸어 다시 사람을 병들게 할 수 있으니 이에 대해서 사회가 인식을 하고 해결해 나가야 하지 않을까요. 이러한 점에서 죄라는 것은 그 사회공동체가 가지고 있는 공동체 유지에 불리한 다수의 원인에 기인한 1 개인의 결과물 도출이라고 볼 수 있습니다.

그래서 범죄를 저지른 사람, 피고인, 피의자 1명을 처벌하고 그 처벌로서 사회 전체가 보속을 얻었다고 생각하는 것은 원시 사회의 종교에서 사람을 자신들의 신에게 바치고 살해하여 사회가 정화되었다고 믿는 것과 같은 행동일지 모릅니다. 오히려 처벌에 방점을 두는 것보다 아니 처벌은 처벌대로 하되 그러한 문제가 왜 발생되었는지에 대해서 사회 전체가 중요한 사안에 대해서 깊이 관심을 갖고 그 사실관계에 대해서 조사하고, 여러 가지 그 문제의 발생, 범죄의 발생에 영향을 준 여타 사회 문화적 작용기제 또는 개인의 이름으로 작용되었던 사회문화적 힘에 대해서 그 부정적 영향성에 대해서 의논하고 분석하여 사회 전체의 문제로 해결하려고 하는 문제의식을 갖는 것이 매우 필요하다고 보이지 않습니까.

문제 풀이를 할 때, 틀린 문제의 답만 외우려고 하지 말고 오답노트를 만들어서 각각의 지문을 이해하고, 문제의 의미를 여러 가지 참고서적을 통하여 이해하고 반복하여 다시 틀리지 않도록 숙지하라고 가르칩니다. 우리 사회에 문제 발생하였고, 그 문제해결의 실패를 범죄라고 본다면, 우리 사회는 그 틀린 문제를 오답 노트를 만들어서 분석하고 정리해서 반복하여 다시 실패하지 않도록 하기 위하여 노력하고 있나요.

경험상 별로 그렇지 못하다고 인정해야 할 것 같습니다. 선진국가일수록 형사법정에서 이루어지는 논의는 공개되고, 단지 한명의 개인정보의 문제 또는 사생활의 문제가 아니라 사회 전체 구성원과 관심 있는 여러 구성원들의 핵심적인 고민, 고려 사항으로서 받아들인다고 생각합니다. 수사기관도 법원도 그리고 사회도 처벌에만 눈을 부릅뜨는 것이 아니라 처벌과 아울러 그 죄의 성립 과정의 경위를 적극적으로 확인하고 그러한 죄가 발생되게 된 동기와 원인에 대해서 사회 문화적으로 분석하여 책임져야 할 부분을 책임지게 하고, 사회에 원인이 있는 부분에 대해서 개선해 나갈 수 있는 기초를 만들고 사회 전체에서 이러한 부분을 분석하고 부정적 관행, 문화를 고쳐나가는 중요한 계기로 삼는다고 할 것입니다.

희생양을 구할 뿐, 사회의 잘못을 인정하지 않고, 그 부정적 영향과 책임의 연대의식을 갖지 못하는 사회라면 유사한 범죄에 계속 시달리게 될 것이고, 더 사회는 부정적으로 병들어 우리들 스스로도 모르는 사이에 더욱 고통스럽게 살게 될 것입니다. 그리고 우리의 자녀는 이유도 모른 채 자유를 속박 당하고, 자신도 모르게 범죄자로 키워지게 될 것입니다. 누군가의 범죄를 처벌하는 것으로 안도하는 사회가 아니라 누군가의 범죄가 어떠한 의미를 가지고 있으며, 그 범죄를 통하여 우리 사회 공동체의 문제점을 돌아볼 수 있고, 그 성찰을 통해 사회의 병리적 현상을 해결해 나가는 죄에 대한 연대의식이 우리에게 공기처럼 익숙해지기를 기원합니다.

죄는 분석하되, 죄인을 미워하지 말라. 라고 정리해 볼 수 있을까요? 실로 죄를 지은 사람을 통해서 우리는 우리 사회의 병리, 문제를 깊이 있게 분석하고 점검할 수 있습니다. 그래서 재판에 사회학자의 적극적 참여가 필요하고, 그 개별 사건을 통하여 우리 사회의 거시적 미시적 분석이 필요하다 할 것입니다. 그 분석된 자료는 매우 소중한 사회 개선의 근거가 될 수 있을 것입니다.

이와 같은 이유로 우리 법승은 사회학을 전공한 사람을 우리 회사의 전문가로 초빙하여 개별 사건을 출발점으로 삼아 그 행위의 배경을 연구하고, 심리를 연구하며 그러한 행위에 이르게 되는데 작용한 여러 가지 사회의 병폐에 대해서 연구하고, 본질적 개선점에 대한 쓸모 있는 질문을 사회에 전달하는 노력을 시작하겠습니다.

죄의 발생에 대하여 공동체의 일원으로서의 연대의식을 갖고, 우리 법승이 그 문제를 해결해 나갈 수단과 방법을 연구하는 시작점이 될 수 있도록 하겠습니다. 그것이 형사 변호로부터 이익을 구하여 회사를 영속적으로 유지하는 법무법인 법승의 사회 공헌의 길이며 의무라고 믿고 적극 임하도록 하겠습니다.

많은 도움 부탁드립니다. 

유능한 형사변호사 사용법

형사 사건이란 수사, 재판을 거쳐 처벌 유무를 결정하는 사건이라 할 수 있습니다. 강력한 조직을 갖추고 강제력을 동원할 수 있는 경찰, 검찰과 개인인 시민 한명이 체계적으로 대응한다는 것은 어려운 일입니다.

암에 걸린 개인이 의료기관의 도움을 받지 않고 혼자의 힘으로 암을 치료하거나 교통사고로 크게 다쳐 생명에 위협을 받는 사람이 스스로 치유를 하는 것과도 비견할 수 있는 일이라고 할 것입니다.

우리가 질병에 대항하기 위하여 오로지 우리의 면역체계와 자율적 회복능력에만 의지하지 않고 의료시스템을 갖춘 것은 체계적으로 우리의 신체와 정신을 보호하고자 함입니다. 이와 같이 헌법이 형사 사건에 있어서 경찰, 검찰과 대립되는 형사 변호인 제도를 만들어 놓은 것은 수사과정을 통하여 부당하게 훼손 될 수 있는 우리의 자유를 보호하고자 함입니다.

많은 경찰과 검사들은 이야기 합니다.

요즘과 같은 세상에 누가 편파 수사를 하느냐. 또 요새는 그렇게 과거처럼 무식하게 수사를 하지 않는다. 라고 말합니다.

그럴 것입니다. 아니 그렇게 하려고 노력하는 것은 사실일 것입니다. 그렇지만 우리가 우리 스스로의 경험을 생각해 보면, 심각한 오류, 오판단, 선입견 또는 감정에 휘말려 논리적으로 존재하는 다른 경우의 수를 보지 못하고, 선택과 판단을 비합리적으로 내리는 경우가 적지 않음을 알게 됩니다.

수사기관을 믿으라고 하는 말,

변호인의 도움이 필요 없다는 말,

우리가 알아서 판단한다는 말, 모두 자신들의 생각과 판단에는 오류가 없다는

무서운 오만과 편견이 자리 잡고 있을 수 있습니다.

조직과 사람들의 무리는 선의를 가지고도 조직적으로 한 개인을 죽음으로 몰고 갈 수 있고, 선의에서 출발한 일이 결과적으로는 여러 사람의 인생을 망가뜨릴 수도 있습니다. 인간의 조직이 작동할 때, 그 조직의 작동 목적과 원리 자체가 선하다는 것만으로 결과가 좋을 것이다. 그 조직의 개개인의 판단에도 오류가 없을 것이라고 단정 짓는 것은 인간의 조직과 인간 자체에 대해서 잘 모르는, 좀 강조하자면 무지한 주장이라고 할 것입니다.

그래서 건강한 사고를 갖고 있는 사람은 자신의 생각과 행동에 대해서 질문을 받고, 그 질문에 대해서 답을 하는 것을 소중하게 생각하고 문제제기를 당하였을 때, 화를 내기보다 그 문제의 제기가 갖는 의미에 대해서 깊이 고려하고 생각과 행동에 반영할지 여부를 결정합니다. 또 건강한 조직은 그 조직 자체에서 발생하는 오류, 조직적 오작동, 잘못된 관행 등이 있을 것을 항시 염려하며 조직 내부에 그리고 조직 외부에서 시시각각 견제하고 감리하는 구조를 만들려고 노력합니다.

즉 견제와 균형이라는 원리는 사실 비효율성을 높인다고 말하기보다, 정확히 단기적으로는 비효율성을 높일 수 있으나 장기적으로는 조직 전체의 효율성을 유지하고 방향을 올바른 설정이 가능하도록 하는 유일한 원리이다 라고 말할 수 있습니다. 이러한 관점에서 수사기관의 수사 대상이 된 사람이라면 허용 가능한 범위에서 가장 유능하고 자신의 주장과 자신을 수사하는 수사기관의 잘못된 판단, 오류를 지적할 수 있는 변호인을 열심히 수배하여 선임하여야 합니다.

그리고 그 변호인에게 자신이 생각하기에 불리하다고 생각하는 점, 잘못했다고 생각하는 점을 모두 솔직하게 털어놓고 조력을 구해야 합니다.

물론 그러한 솔직한 말을 듣고, 변호인도 무조건 그 사람의 잘못을 수사기관처럼 질타하거나 시시비비만을 따지거나 또는 무조건 인정하고 괘씸죄를 면하자고 해서는 안될 것입니다.

변호인과 의뢰인은 의뢰인이 경험한 모든 주요 사실관계를 솔직하게 의논하고, 현실적으로 존재할 수 있는 의뢰인의 형사책임의 범위 처벌의 회피 가능성, 증거관계, 의뢰인의 진술 형식, 법리적 평가 등을 깊이 숙고하여 수사에 임하는 태도와 포지셔닝을 잡아야 하는 것입니다.

제가 사건을 처리하면서 가장 힘든 부분은 사안 자체의 심각성보다도 의뢰인이 스스로 자신의 사실관계를 숨기고 은닉하고, 증거의 존재나 피해사실, 불리한 부분에 대해서 적극적으로 자신의 방어논리를 가지고 변호인인 저와 상의 없이 일방적으로 주장을 반복하거나 또는 의도적으로 사실관계를 누락시켜 설명하고, 그 부분에 대해서 전혀 설명하지 아니한 채 변호인이 속아 넘어가 주기를 희망하는 경우입니다.

변호인인 저만 속고 넘어가서 사안이 잘 처리 된다면 그래도 다행이겠지만 사실 저도 경험이 적은 편이 아니라서 주장의 논리성, 합리성이 결여되었다고 판단되고 그 판단을 확인하기 위한 여러 요구에 의뢰인이 불성실하게 응하는 것을 보면, 그 사건의 해결을 위한 저의 실력을 충분히 발휘할 수 없다는 것을 느끼게 됩니다.

더 나아가서 이 의뢰인을 믿고 그 사람의 주장을 논리적으로 전개할 수 없다고 생각하게 될 뿐만 아니라 정서적으로 변론을 제공함에 있어 양심에 걸림이 생겨서 사안에 몰입하지 못하게 됩니다.

변호인을 적지 않은 돈을 주고 선임하였고 특히 유능한 변호인을 많은 돈을 주고 선임하였음에도 자신의 잘못으로 그 형사변호사의 의지와 노력, 헌신을 기대하지 못하게 된다고 한다면, 이는 여러 모로 매우 불행한 일이 아닐 수 없습니다.

그러므로 형사 사건의 의뢰인으로서 유능한 형사변호사를 선임하였다면, 반드시 솔직하게 그 변호사와 대화하여야 하고, 신뢰를 깨뜨릴 만한 특별한 사유가 없다면 고도의 신뢰를 갖고 선임된 형사변호사의 의견과 전략적 결정을 존중해야 할 것입니다. 이 것이 바로 형사변호사를 유능하게 사용하는 방법입니다. 

용기를 내야 할 때, 물러서지 말아야 할 때

폴 레이노는 1940년 3월 프랑스 공화국의 총리로 취임하였다. 독일군의 공세로 프랑스의 운명이 몹시 어렵고 위태로운 지경에 이르자 드골을 육군차관에 등용한 후 영국과 동맹을 유지하며 대 독일 항전을 계속할 것을 국민에게 호소하였다. 그러나 내각은 독일과 강화할 생각을 가졌고 부총리에 임명된 페탱원수와 각료들은 독일과의 휴전을 희망하고 있었다.

법무법인 법승 대표변호사 이승우변호사

폴 레이노는 강화 및 휴전에 가담하고 싶지 않았다. 폴 레이노는 1940년 6. 16. 사퇴하였다. 사임 후 폴 레이노는 곧 체포되어 투옥되었다. 

폴 레이노 총리는 1878. 10. 15. 출생한 사람으로 1940년 당시 62세였다. 아마 그는 그 사퇴를 후회하였을 것이다. 명분과 권한을 가지고 프랑스 공화국의 대독 항전을 이끌지 않고 손쉽게 사퇴라는 결정을 한 것에 대해서 생존하였던 1966년까지 말이다.

반면 드골은 망명정부를 이끌면서도 대독 항전을 포기하지 않아 전후 프랑스 공화국의 영웅이 되었고, 대통령으로서 전후 프랑스를 이끌었다.

폴 레이노라는 프랑스의 중요한 지도자의 마지막을 보면서

옳다고 믿는 바를 쉽게 포기해서는 안 된다는 생각을 하게 된다.

대 다수가 반대하는 길 일지라도 그것이 올바른 길이라고 믿는다면,

이성과 판단력을 총 동원해서 스스로 묻고, 답을 얻어

가지고 있는 것을 그대로 유지하고 비난을 견뎌야 할 필요가 있다는 생각을 한다.

절체절명의 순간에

총리(수상)의 지위를 포기한 것을 가지고

고결한 행동이라고 볼 수는 없다.

오히려 심각한 오판으로 프랑스 공화국의 역량을 크게 손상시킨 행위라고

하지 않을 수 없다.

처칠의 2차세계대전 회고록을 보면서

프랑스 공화국의 혼미와 정치적 리더십의 허약함을 보게 된다.

리더십의 부재, 부족은 실제 역량을 크게 약화시키게 된다.

형사변호사는 형사 사건에 있어 의뢰인에게 법적, 증거적, 종합적 리더십을 제공해야 하는 사람이다.

그래서 형사변호사의 리더십이 부재, 부족하면 실제 의뢰인의 사건 해결 역량을

크게 악화시킬 수 있다.

그러므로 형사 변호인은 허약해서도 안되고, 사건이 혼란스러워지지 않도록 각별히 노력 해야 한다.

그리고 의뢰인의 절체절명의 순간에 이유 없이 지위를 포기해서도

안되고, 심리적으로 먼저 결과를 예단하고 포기해서도 안 된다.

이러한 어려움 속에서 형사변호인이 되새겨야 할 각오는

헌법기관으로서 의뢰인의 적법한 권리를 보호하고, 인권을 수호한다는 의지의 확인이다.

또 의뢰인에 대한 도덕적 비난가능성이 아니라 형사법적 책임의 존재와 한계이다.

형사변호인의 이러한 각오와 결심을 공고히 하는데 있어

사건의 당사자와 의뢰인은

변호인에게 진실을, 그리고 사실을 발견할 수 있고, 그 사실에 기초하여

방어의 전략을 수립할 수 있도록 도움이 되는 각종 증거와 자료를 적극 제공하여 주어야 할 것이다.

사실을 변호인에게 숨기고

증거를 감춘다면,

수립된 방어전략은 잘못된 정보에 기초한 것이므로

속절없이 무너져 내릴 것이다.

법원과 검찰의 거침없는 공세로부터

의뢰인이라는 작은 공화국의 자유와 평화를 안전하게 지켜내는 것

그것이 바로 형사 변호인이 해야 할 일이다.

따라서 형사 변호인은 평소 판단력을 제고하기 위하여 많은 노력을 기울여야 할 것이다.

갈고 닦은 판단력으로 위기 상황이 도래하면,

신속하고 정확한 판단으로 아수라 같은 현실을 뚫고 나갈 수 있어야 하기 때문이다.

성범죄 구성요건으로서 위력에 대한 이해, 개념과 판례의 태도

강간, 추행 사건과 관련하여 보충 규정으로서 위계, 위력이 등장하는데

주로 위력이 문제 됩니다. 위력의 개념은 잘 와 닿지 않고, 실무적으로도 개념 정의는 있지만 매우 추상적이고 넓은 개념이어서

여러 가지 어려움이 있습니다. 

법무법인 법승 대표변호사 이승우변호사

이와 관련하여

사전적 정의(한자, 국어사전)와

판례의 태도를 간략히 정리해 보았습니다. - 서울 사무소 스터디

그리고 업무방해와 입찰방해와 같이 성범죄 외 구성요건에서의 위력에 대한

판례의 입장도 간단히 추가해 보았습니다.

'위력'이라는 단어가

분명히 형사 처벌 규정의 확장성, 모호성을 증가시키는 것은 분명하여 보이고,

이를 우리가 어떻게 다루어야 하고, 접근해야 하는지 생각해 봐야 할 것이라고 생각합니다.

폭행, 협박이 없었다는 점을 소명하더라도

위계, 위력의 보충규정이 있는 경우 위계, 위력에 의한 추행, 간음이 성립되어

처벌될 수 있으므로 이에 대하여 확실한 준비와 대응이 필요할 것입니다.

또한 위계 위력이 성립할 경우에 대비하여

정상관계 상으로 위계, 위력의 정도가 매우 경미하였고,

폭행 협박에 비하여 그 수위가 매우 낮음을 적극적으로 주장 설명하여야 할 것입니다.

적극적 합의에 의한 성적행위 – 묵시적 합의에 의한 성적행위 – 위계, 위력에 의한 성적 행위 – 폭행, 협박에 의한 성적행위

라는 단계적 구조를 이해하고

위력에 의한 간음, 추행에 대해서 수사단계 초기부터 적극적으로 설명하고 주장하는 것이 필요하다 하겠습니다.

위력과 관련된 사전적 정의는 다음과 같습니다.

威力(위력)

①사람을 복정시키는 강(强)한 강제력(强制力).

②위풍(威風) 있는 강대(强大)한 권세(權勢)

威(위)

1. 위엄(威嚴), 권위(權威)

2. 세력(勢力), 힘, 권세(權勢)

3. 두려움

4. 거동(擧動)

5. 공덕(功德)

6. 법칙(法則)

7. 형벌(刑罰)

8. 시어머니

9. 쥐며느리(쥐며느릿과의 절지동물)

10. 존엄하다(尊嚴--)

11. 진동하다(振動--), 떨치다

12. 두려워하다(=畏)

13. 구박하다(驅迫--), 해치다

14. 으르다(무서운 말이나 행동으로 위협하다), 협박하다(脅迫--)

15. 험하다(險--), 가파르다

회의문자

戉(월☞戌(술)은 戉의 변형자)과 女(녀)의 합자(合字). 옛날엔 한 집안의 권력을 잡고 있는 여자(女子), 시어머니의 뜻. 나중에 음(音)을 빌어 두려워하다, 으르다의 뜻으로 씀.

위력과 관련된

대법원의 판결은 아래와 같습니다.

업무방해의 위력과 큰 차이가 없는 개념 설시를 하고 있으나 실제로 업무방해 등의 위력은 다수와 소수의 세력차이, 조직된 세력과 조직되지 아니한 세력의 세력 차이 등의 여러 가지 다수의 조직화 된 힘의 대소 강약의 문제를 중점으로 놓고 본다고 할 것입니다. 반면 추행, 간음등에 있어서의 위력이란 개인과 개인의 문제로서 개인 사이의 힘의 대소강약에 대한 문제로 보고 있는 것으로 보입니다.

그러나 사회 문화적으로 특수성을 충분히 검토해 보지 않고 개인과 개인의 문제를 신중하지 못하게 쉽게 위력이 있었다고 판단해서는 안된다는 입장으로 대법원은 다양한 위력의 판단기준을 제시하고 있습니다. 변호인의 입장에서는 적극적으로 이러한 여러 판단기준에 해당하지 아니함을

주장하여 위력에 의한 간음, 추행의 성립 불가능성을 다투어야 할 것입니다.

대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결

【판결요지】

[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(업무상위력등에의한추행)상의 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우에 있어서의 위력은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것임을 요하는 것은 아니라 할 것이고, 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것이라고 할 것이다.

[2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 업무상위력등에의한추행죄는 개인의 성적 자유를 보호법익으로 하는 것이므로 결국 이에 해당하는지 여부는 개인의 성적 자유가 현저히 침해되고, 또한 일반인의 입장에서 보아도 추행행위라고 평가될 경우에 한정하여야 할 것이고, 이러한 의미에서 키스, 포옹 등과 같은 경우에 있어서 그것이 추행행위에 해당하는가에 대하여는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 검토하여야만 한다. (출처 : 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(업무상위력등에의한추행)] > 종합법률정보 판례)

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결

【판결요지】

[1] 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한, 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다.

[2] 피고인이 피해자들이 경작 중이던 농작물을 트랙터를 이용하여 갈아엎은 다음 그곳에 이랑을 만들고 새로운 농작물을 심어 피해자의 자유로운 논밭 경작 행위를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우, 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 한 사례. (출처 : 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결[업무방해] > 종합법률정보 판례)

대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결

【판결요지】

[1] 여자 청소년은 성인에 비하여 정신적, 육체적으로 성숙하지 아니한 상태에 있어, 여자 청소년에 대하여는 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박을 사용하지 않고 위계 또는 위력만으로도 간음죄를 범할 수 있고, 실제 그러한 범죄가 빈번하게 발생하고 있으며, 실무상 여자 청소년에 대한 간음죄의 구체적인 사안에 있어서 그 간음의 수단이 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박인지, 위계 또는 위력에 불과한지를 구분하기가 쉽지 아니하므로, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자를 여자 청소년을 강간한 자와 동일하게 처벌하여야 할 형사정책적인 필요성이 있는 점, 위계 또는 위력이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박에 비하여 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 구체적인 사안에 따라서는 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박이 사용된 경우보다 죄질이 나쁘고 중대한 경우도 있을 수 있고, 위계 또는 위력에 의한 간음죄라 하여도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 위계 또는 위력에 의한 간음죄를 강간죄에 비하여 가볍게 처벌하는 것이 구체적인 경우에 있어서 오히려 불균형인 처벌결과를 가져올 염려가 없지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 비난가능성의 정도가 여자 청소년을 강간한 자에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없으므로, 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다.

[2] 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (출처 : 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결[청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)] > 종합법률정보 판례)

대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164,2011전도124 판결

【판결요지】

피고인이 아파트 엘리베이터 내에 13세 미만인 갑(여, 11세)과 단둘이 탄 다음 갑을 향하여 성기를 꺼내어 잡고 여러 방향으로 움직이다가 이를 보고 놀란 갑 쪽으로 가까이 다가감으로써 위력으로 갑을 추행하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 나이 어린 갑을 범행 대상으로 삼아, 의도적으로 협소하고 폐쇄적인 엘리베이터 내 공간을 이용하여 갑이 도움을 청할 수 없고 즉시 도피할 수도 없는 상황을 만들어 범행을 한 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 비록 피고인이 갑의 신체에 직접적인 접촉을 하지 아니하였고 엘리베이터가 멈춘 후 갑이 위 상황에서 바로 벗어날 수 있었다고 하더라도, 피고인의 행위는 갑의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 의하여 추행행위에 나아간 것으로서 위력에 의한 추행에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 위력에 의한 추행에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

1. 피고사건에 대하여

가. 피해자 공소외 1에 대한 강제추행의 점

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위 피해자에 대한 강제추행의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제추행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

나. 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행의 점

(1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 한다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조).

‘추행’이란 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 구체적인 피해자를 대상으로 하여 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하는데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자에 대하여 이루어진 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도936 판결 등 참조).

그리고 여기에서 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조).

(2) 적법하게 채택된 증거들에 의하면,

① 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2010. 9. 6. 13:45경 전주시 완산구 서신동 소재 (아파트 명칭 1 생략) 110동 1-2라인의 엘리베이터에서 공소외 2(여, 9세)를 상대로 자위행위를 하고 다가가 어깨에 손을 얹어 만지는 등의 강제추행의 범행을 한 후 불과 1시간 20분 만인 같은 날 15:05경 같은 동 소재 (아파트 명칭 2 생략) 109동 5~6라인 앞에서 피해자 공소외 1(여, 11세)이 혼자 귀가하는 것을 보고 따라가 엘리베이터에 함께 탄 사실,

② 피해자가 자신의 집인 10층 버튼을 누르고 엘리베이터 출입문 옆에 서자 피고인은 그보다 높은 층을 누른 후 엘리베이터 출입문 반대편 벽 쪽에 선 사실,

③ 엘리베이터가 올라가자 피고인은 피해자의 뒤쪽에서 피해자를 바라보고 반바지를 내리고 성기를 꺼내어 손으로 성기를 잡고 위, 아래, 왼쪽, 오른쪽으로 움직인 사실,

④ 엘리베이터가 2층쯤을 통과할 무렵 피해자는 피고인의 행위를 발견하고 놀랐는데 그럼에도 피고인은 자신의 행위를 즉시 멈추지 않은 채 오히려 피해자 쪽으로 더 가까이 다가간 사실, ⑤ 피고인은 이 사건 당시 25세의 건장한 체격의 남자로서 피해자와는 전혀 안면이 없었던 사실을 알 수 있다.

위 사실관계에 의하면, 피고인은 나이 어린 피해자를 구체적인 범행의 대상으로 삼아, 의도적으로 협소하고 폐쇄적인 엘리베이터 내 공간을 이용하여 피해자 외에는 다른 사람이 없어 피해자가 도움을 청할 수 없고 즉시 도피할 수도 없는 상황을 만들어 이 사건 범행을 하였고, 피고인이 피해자를 바라보고 성기를 꺼내어 잡고 움직인 행위는 일반인에게 수치심을 느끼게 하고 성적인 자유의사를 침해하는 행위일 뿐 아니라 그 행위를 목격한 11세의 여자 아이인 피해자에게는 심한 정신적인 충격을 주었을 것으로 보이며, 더욱이 연약한 피해자로서는 위와 같이 벗어날 수 없는 좁은 공간 내에서 자기보다 훨씬 신체가 크고 낯선 피고인을 대하고 있는 사실만으로도 심리적으로 위축되어 있을 터인데 위와 같이 피고인이 피해자를 향하여 성기를 꺼내어 잡고 움직이며 이를 보고 놀란 피해자에게 가까이 다가가기까지 하는 유형적인 행위를 함으로써 피해자에게 준 심리적인 위압감이나 불안감은 매우 컸을 것으로 보인다.

이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고인이 피해자의 신체에 대하여 직접적인 접촉을 하지 아니하였고 엘리베이터가 10층에서 멈춘 후 피해자가 위 상황에서 바로 벗어날 수 있었다고 하더라도, 피고인이 피해자에 대하여 한 위 행위는 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 의하여 추행행위에 나아간 것으로서 위력에 의한 추행행위에 해당한다고 봄이 상당하다.

그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 유형력을 행사하지 않았다거나 피해자의 신체에 직접적인 접촉을 하지 않았다는 등의 사정을 들어 위력에 의한 추행으로 보기에 부족하다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 위력에 의한 추행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. (출처 : 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164 판결[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)(일부인정된죄명:주거침입)·부착명령] > 종합법률정보 판례)

대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3395 판결 [입찰방해][공1993.4.15.(942),1117]

【판결요지】

가. 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 것으로서, 입찰의 공정을 해할 행위를 하면 족하고 현실적으로 입찰의 공정을 해한 결과가 발생할 필요가 없으며, 위력의 사용은 폭행·협박의 정도에 이르러야만 되는 것도 아니다.

나. 입찰장소의 주변을 에워싸고 사람들의 출입을 막는 등 위력을 사용하여 입찰에 참가하려는 사람을 참석하지 못하도록 한 행위가 입찰방해죄를 구성한다고 한 사례. (출처 : 대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3395 판결[입찰방해] > 종합법률정보 판례)

사기죄의 성립, 경제교육의 필요성

형사변호사로서 우리 사법기관이 사기죄를 바라보고 처리하는 방식에 대해서 깊은 우려를 가지고 있다. 우리 사법기관의 사기죄에 대한 인식은 사기죄가 경제 범죄로서 경제적 관점을 고려해야 한다는 점을 사실 백안시 하는 것 같이 느껴지기 때문이다.

법무법인 법승 대표변호사 이승우변호사

이러한 현상은 우리가 우리 자녀에게 경제교육을 제대로 하고 있지 않기 때문이다.

아니 우리가 우리 자녀에게 돈을 버는 법에 대해서 가르치는 것을 부끄러워하기 때문이다.

우리말로 경제는 경세제민의 약어로 국가, 군주, 공공성 중심의 표현이라고 할 수 있다. 반면 영어의 Economy는 ‘집안 살림하는 사람’이라는 의미의 ‘oiko nomos(οἰκονόμος)’라는 그리스 어에서 유래했다고 한다.

An economy is the system according to which the money, industry, and trade of a country or region are organized.

사기죄도 최소한 경제를 합리적으로 판단하고 평가하는 일반 평균인을 기준으로 해야 하지 않을까 한다. 그러한 면에 있어서 경찰관이나 검사, 판사가 경제를 이해하는 점에 있어서 평균인에 이른다고 할 수 있을까?

경제사범을 다루는 경찰관 검사, 판사에 대해서도

경제관련시험을 보게 해서 일정한 수준이상의 경제지식과 상식을 갖추도록 해야 하지 않을까.

사기죄를 포함하여 많은 경제범죄에 있어서 법원의 판단이 경제의 수준과 깊이, 현실 거래계의 내용과 괴리를 보이는 것이 아닌가 염려된다. 이러한 현상이 더욱 심화되면 형사 처벌은 경제의 현실적 상황을 제대로 반영하지 못하는 망가진 저울이 될 수 밖에 없을 것이다.

증거동의, 자백의 임의성, 자기 결정권

형사소송법 제2편 제1심

제3장 공판에는 법원의 재판과 관련된 주요한 규정들이 있습니다.

법무법인 법승 대표변호사 이승우변호사

제3장 공판 중 제2절 증거 부분이 상당히 중요합니다.

그 중에서 ‘증거 동의’라고 부르는 당사자의 동의는 증거의 증거능력을 좌우할 수 있는

핵심적인 규정으로 매우 중요합니다.

제318조(당사자의 동의와 증거능력)

①검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.

②피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 전항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.

증거능력이라는 것은 유죄의 증거로서 사용할 수 있는 자격을 의미합니다.

판사는 증거에 의하여 사실을 인정할 수 있고, 증거 없이 사실을 인정할 수 없습니다.

이는 형사소송법 제307조(증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. 라는 규정에 따른 것으로 증거 없이 사실을 인정할 경우에는 그와 같은 사실인정은 형사소송법에 반하는 사실인정으로 위법하게 됩니다. 그 위법은 상소절차를 통하여 시정되게 됩니다.

특히 판사가 유죄의 범죄사실을 인정할 때에는 법률상 자격을 갖춘 증거를 법률이 정한 방식대로 조사하여 그 증거가 범죄사실을 증명하는 경우에 해당하여야 합니다. “증거능력이 있다.”라는 표현은 증거가 법률상(형사소송법상) 자격(증거로서의 요건)을 갖춘 증거라는 의미입니다. 검사가 형사 사건에 대하여 ‘기소’하는 경우, 법원은 검사의 공소장을 받아 제1회 공판기일 또는 제1회 공판준비 기일을 지정하여 재판을 진행합니다.

공판기일과 공판준비 기일에서 가장 중요한 절차는 공소장 기재 범죄사실에 대한 피고인의 인정여부에 대한 의견을 확인하는 것과

검사가 제출한 증거에 대한 피고인의 증거능력 인정 여부에 대한 의견을 확인하는 것입니다. 이를 줄여서 공소 인부, 증거 인부라고 부릅니다.

제1회 공판기일 또는 제2회 공판기일까지 공소인부와 증거인부가 진행되는데, 이 공소인부와 증거인부는 향후 공판절차를 좌우하는 아주 핵심적인 절차입니다.

종종 공소인부에서는 공소사실을 인정할 수 없다고 하면서 증거인부에 대해서는 “증거는 모두 동의합니다.”라는 증인 또는 변호인을 종종 보게 됩니다. 이러한 형태는 사실 공소사실을 인정하는 것보다 더 나쁜 결과를 부르게 될 가능성이 높습니다. 차라리 공소사실을 인정하고, 반성한다고 하고 증거도 모두 동의한다고 하는 것이 법원의 판결 선고 시에 “전혀 반성하고 있지 않다”라는 말을 피하는 길일 수 있기 때문입니다.

검사가 제출한 증거들, 진술조서, 피의자신문조서, 각종 서증들을 모두 피고인 측의 주장과 내용으로 정리하지 아니하고, 그대로 둔 상태에서 피고인의 주장을 논리적으로만 수용해 달라는 주장으로 검사의 논리가 또는 법리가 말 그대로 문제가 있는 경우가 아니고서야 검사의 공소 자체를 무죄로 평가하게 되는 일은 거의 없을 것이기 때문입니다.

그러므로 검사의 공소사실을 다투는 경우에는 면밀히 증거를 검토하여서 증인을 불러서 묻고 답하는 증인신문과정을 반드시 거치는 것이 필요하고, 특히 피고인 본인의 진술이 문제가 있을 경우에는 그 진술의 증거능력을 검토하여 형사소송법에 따라서 증거능력을 다투는 것이 반드시 필요합니다.

그 중에서 경찰 피의자신문조서의 경우에는 증거 인부에 대해서 매우 주의를 기울이는 것이 좋습니다. 왜냐하면 경찰 작성의 피의자신문조서를 그 진술을 한 피고인이 증거로서 사용하는데 동의하지 않고, 내용을 부인하게 되면, 경찰 작성의 피의자신문조서는 증거로서의 능력을 잃고, 증거로 사용할 수 없게 되어 법원의 증거기각 결정을 받게 되기 때문입니다.

만약 제1심 공판, 제1회 공판기일에서 증거능력을 다투었어야 할 성급하게 증거 동의한 경우라면 어떻게 해야 할까요. 이러한 사안이 많아서 대법원 판결도 여러 개가 있습니다. 대법원은 일관되게 증거 동의의 의사표시를 취소·철회할 수 있는 시한을 제1심 재판의 증거조사 완료시라고 판시하고 있습니다. 즉 제1심 판사가 증거조사를 마친다고 하는 말을 하기 직전까지 증거 동의 여부를 숙고하여 철회, 취소 주장을 하라는 것입니다.

그렇다면 증거능력을 다투었어야 할 증거를 제1심에서 충분한 검토 없이 동의한 경우, 제2심 즉 항소심에서 그 증거능력을 다시 문제 삼아서, 증거동의를 취소 철회할 수 있을까요? 

대법원은 역시 일관되게 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다.

라고 판시하고 있습니다.

결국 제1심에서 증거 동의를 하였다면 그 증거능력이 인정되고, 제1심의 증거조사 완료시까지 증거 동의 철회, 취소를 하지 않았다면 항소심에서 증거동의를 취소 철회한다고 하여도 그 증거의 증거능력이 없어지는 것은 아니라는 것입니다. 즉, 무의미 한 주장이라는 결론입니다. 만약 증거동의를 한 증거가 경찰에서 피고인이 진술한 피의자신문조서일 경우에는 어떨까요.

증거동의 자체의 취소 철회는 바로 위에서 살핀 바와 같이 의미가 전혀 없으므로 검토해야 할 것은 바로 아래의 조항이라 할 것입니다. 제309조(강제 등 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

309조가 적용되면 해당 피고인의 자백을 담은 증거들은 모두 위법수집증거가 되므로 증거동의에도 불구하고 증거능력을 상실하게 됩니다. 최근에는 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화는 거의 발생하지 않고 있으므로 주로 문제가 될 것은 기망 기타의 방법이라고 할 것입니다. ‘기망 기타의 방법’이란 무엇이라고 보아야 할 것일까요?

우선 기망에 의한 자백이란 위계, 거짓말, 술책 등을 사용하여 피고인을 착오에 빠지게 한 결과 행해진 자백을 말합니다. 기망은 진술 여부에 대한 피고인의 자기 결정권을 침해하는 행위이므로 자백의 임의성에 영향을 미치는 사유로 인정되고 있습니다. 이 기망에 대해서는 적극적인 사술이 사용되어야 하며, 단순히 상대방의 착오를 이용하는 정도로는 부족하다는 것이 일반적인 견해입니다.

다음으로 기타의 방법이란 무엇일까요. 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유에 해당하는 것이란 포괄적인 규정인데요.

무엇을 이 기타 방법에 해당한다고 할 수 있을까요. 먼저 기타의 방법의 의미를 조금 더 음미해 보기로 합니다. 기타의 방법이란 예시로 들은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 외에 임의성에 영향을 미칠 수 있는 비정형적 사유들을 말합니다.

이 기타 방법이란 자백의 임의성에 영향을 미칠 수 있는 경우로서 제309조가 적용될 수 있는 경우를 제한 없이 더욱 확장하고자 하는 입법자의 의도가 있으므로

기타의 방법에 해당하는지 여부는 끊임없이 경찰, 검찰의 수사 방식과 관련하여 검토가 필요한 것이고, 변호사의 입장에서는 이 기타 방법에 해당하는지 여부를 고려하여 적극적으로 법원에 주장할 필요가 있을 것입니다. 그렇다면 기타 방법, 즉 자백의 임의성을 침해할 수 있는 기타의 방법, 기타의 경우에 해당하여 자백의 임의로 진술한 것에 의문이 들게 하는 수사기관의 행동이 무엇이 있을까요?

자백의 임의성이란 진술을 할 것인지 말 것인지에 대한 선택의 임의성은 물론, 그 진술의 내용에 대한 선택과 결정의 임의성이 있었는지에 대해 의문이 들게 하는 모든 내용이 포함되는 것이라고 할 것입니다. 특별히 공범관계의 적용 여부가 문제되는 피의자들을 상대로 하여 유죄의 진술 증거를 확보하기 위하여 약속에 의한 자백 또는 모르는 사실에 대해서 아는 것으로 정리해 놓은 조서의 답을 그대로 피의자의 진술로 정리하는 경우가 발생할 수 있습니다.

이 부분에 대해서는 조사 과정 전후, 조사 당시, 각 문 답에 대해서 구체적인 정황과 진술의 내용을 세세하게 기재하여 이를 기초로 제309조의 적용을 법원에 구할 수 있고, 그 절차를 통하여 법원이 자백의 임의성에 관한 기초사실을 확신이 아니라 단순히 ‘의심할 만한 이유’가 있는 정도로 입증한다면, 제309조가 적용되어 피고인의 피의자 신문조서는 제1심에서의 증거동의에도 불구하고 임의성 없는 자백이 되어 위법수집증거로서 증거능력이 배제되는 것입니다.

우리 법승에서는 자백의 임의성을 침해할 수 있는 기망 또는 기타의 방법과 관련된 다양한 경우를 연구하고 있고, 이를 통하여 피의자신문조서(검찰, 경찰)의 증거능력을 다툴 수 있는 방안을 지속적으로 확보하고 있습니다. 이를 위하여 하급심 판례와 대법원 판결을 연구하며, 자백의 임의성이 문제되는 구체적 사안들에 해당 조항을 적용하여 사안을 해결해나가고 있습니다.

임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때, 라는 것은 진술의 자기 결정권을 보호해야 한다는 헌법의 요구이고 우리 대한민국은 자기결정권을 매우 중요한 권리로 생각하고 있다는 점을 잊으면 안됩니다. 자기 결정권은 의사 결정, 행동 결정, 진술 결정, 성적 자기결정권 등과 같이 자기의 삶과 의사, 진술, 표현을 자유롭게 다른 사람의 위력, 위계, 기망에 의하여 부당하게 영향 받지 아니하고 할 수 있는 권리로서 행복추구권의 핵심적 권리라고 할 것입니다. 

자기 결정

이 얼마나 아름답고 그 자체로서 자유로운 말입니까.

이 자기 결정권의 침해에 해당할 수 있는 수사기관의 기망 또는 기타의 방법에 의한 부당한 행위를 우리는 찾아내서 이야기 하고 공론화해야 합니다. 

검사가 큰소리치며 윽박지르는 것에 굴복하여 자백을 하였다는 경우 

경찰이 선처 받게 해주겠다며 수사에 협조하라고 하여 어쩔 수 없이 자백한 경우

수사에 협조하면 당신은 기소하지 않겠다. 또는 처벌받지 않도록 해주겠다고 하는 말에

잘 알지도 못하는 내용을 아는 것처럼 자백 진술하도록 하게 한 경우 등등

다양하고 변화무쌍하게 우리의 진술 결정권을 침해하는 여러 가지 방식을 찾아서 이를 다투고 공론화 하여 수사기관의 잘못된 자백 진술 증거 확보에 대해서 부당한 관행과 잘못을 시정해 나가야 할 것입니다.

이러한 노력에 우리 법승이 선두에 서서 노력하겠습니다.