폭처법 위반 심리불개시 결정 성공사례 - 2017푸****

준강제추행 성공사례 기소유예 성공사례 / 2017형제***3*

성범죄 구성요건으로서 위력에 대한 이해, 개념과 판례의 태도

강간, 추행 사건과 관련하여 보충 규정으로서 위계, 위력이 등장하는데

주로 위력이 문제 됩니다. 위력의 개념은 잘 와 닿지 않고, 실무적으로도 개념 정의는 있지만 매우 추상적이고 넓은 개념이어서

여러 가지 어려움이 있습니다. 

법무법인 법승 대표변호사 이승우변호사

이와 관련하여

사전적 정의(한자, 국어사전)와

판례의 태도를 간략히 정리해 보았습니다. - 서울 사무소 스터디

그리고 업무방해와 입찰방해와 같이 성범죄 외 구성요건에서의 위력에 대한

판례의 입장도 간단히 추가해 보았습니다.

'위력'이라는 단어가

분명히 형사 처벌 규정의 확장성, 모호성을 증가시키는 것은 분명하여 보이고,

이를 우리가 어떻게 다루어야 하고, 접근해야 하는지 생각해 봐야 할 것이라고 생각합니다.

폭행, 협박이 없었다는 점을 소명하더라도

위계, 위력의 보충규정이 있는 경우 위계, 위력에 의한 추행, 간음이 성립되어

처벌될 수 있으므로 이에 대하여 확실한 준비와 대응이 필요할 것입니다.

또한 위계 위력이 성립할 경우에 대비하여

정상관계 상으로 위계, 위력의 정도가 매우 경미하였고,

폭행 협박에 비하여 그 수위가 매우 낮음을 적극적으로 주장 설명하여야 할 것입니다.

적극적 합의에 의한 성적행위 – 묵시적 합의에 의한 성적행위 – 위계, 위력에 의한 성적 행위 – 폭행, 협박에 의한 성적행위

라는 단계적 구조를 이해하고

위력에 의한 간음, 추행에 대해서 수사단계 초기부터 적극적으로 설명하고 주장하는 것이 필요하다 하겠습니다.

위력과 관련된 사전적 정의는 다음과 같습니다.

威力(위력)

①사람을 복정시키는 강(强)한 강제력(强制力).

②위풍(威風) 있는 강대(强大)한 권세(權勢)

威(위)

1. 위엄(威嚴), 권위(權威)

2. 세력(勢力), 힘, 권세(權勢)

3. 두려움

4. 거동(擧動)

5. 공덕(功德)

6. 법칙(法則)

7. 형벌(刑罰)

8. 시어머니

9. 쥐며느리(쥐며느릿과의 절지동물)

10. 존엄하다(尊嚴--)

11. 진동하다(振動--), 떨치다

12. 두려워하다(=畏)

13. 구박하다(驅迫--), 해치다

14. 으르다(무서운 말이나 행동으로 위협하다), 협박하다(脅迫--)

15. 험하다(險--), 가파르다

회의문자

戉(월☞戌(술)은 戉의 변형자)과 女(녀)의 합자(合字). 옛날엔 한 집안의 권력을 잡고 있는 여자(女子), 시어머니의 뜻. 나중에 음(音)을 빌어 두려워하다, 으르다의 뜻으로 씀.

위력과 관련된

대법원의 판결은 아래와 같습니다.

업무방해의 위력과 큰 차이가 없는 개념 설시를 하고 있으나 실제로 업무방해 등의 위력은 다수와 소수의 세력차이, 조직된 세력과 조직되지 아니한 세력의 세력 차이 등의 여러 가지 다수의 조직화 된 힘의 대소 강약의 문제를 중점으로 놓고 본다고 할 것입니다. 반면 추행, 간음등에 있어서의 위력이란 개인과 개인의 문제로서 개인 사이의 힘의 대소강약에 대한 문제로 보고 있는 것으로 보입니다.

그러나 사회 문화적으로 특수성을 충분히 검토해 보지 않고 개인과 개인의 문제를 신중하지 못하게 쉽게 위력이 있었다고 판단해서는 안된다는 입장으로 대법원은 다양한 위력의 판단기준을 제시하고 있습니다. 변호인의 입장에서는 적극적으로 이러한 여러 판단기준에 해당하지 아니함을

주장하여 위력에 의한 간음, 추행의 성립 불가능성을 다투어야 할 것입니다.

대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결

【판결요지】

[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(업무상위력등에의한추행)상의 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우에 있어서의 위력은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것임을 요하는 것은 아니라 할 것이고, 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것이라고 할 것이다.

[2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 업무상위력등에의한추행죄는 개인의 성적 자유를 보호법익으로 하는 것이므로 결국 이에 해당하는지 여부는 개인의 성적 자유가 현저히 침해되고, 또한 일반인의 입장에서 보아도 추행행위라고 평가될 경우에 한정하여야 할 것이고, 이러한 의미에서 키스, 포옹 등과 같은 경우에 있어서 그것이 추행행위에 해당하는가에 대하여는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 검토하여야만 한다. (출처 : 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(업무상위력등에의한추행)] > 종합법률정보 판례)

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결

【판결요지】

[1] 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한, 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다.

[2] 피고인이 피해자들이 경작 중이던 농작물을 트랙터를 이용하여 갈아엎은 다음 그곳에 이랑을 만들고 새로운 농작물을 심어 피해자의 자유로운 논밭 경작 행위를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우, 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 한 사례. (출처 : 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결[업무방해] > 종합법률정보 판례)

대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결

【판결요지】

[1] 여자 청소년은 성인에 비하여 정신적, 육체적으로 성숙하지 아니한 상태에 있어, 여자 청소년에 대하여는 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박을 사용하지 않고 위계 또는 위력만으로도 간음죄를 범할 수 있고, 실제 그러한 범죄가 빈번하게 발생하고 있으며, 실무상 여자 청소년에 대한 간음죄의 구체적인 사안에 있어서 그 간음의 수단이 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박인지, 위계 또는 위력에 불과한지를 구분하기가 쉽지 아니하므로, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자를 여자 청소년을 강간한 자와 동일하게 처벌하여야 할 형사정책적인 필요성이 있는 점, 위계 또는 위력이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박에 비하여 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 구체적인 사안에 따라서는 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박이 사용된 경우보다 죄질이 나쁘고 중대한 경우도 있을 수 있고, 위계 또는 위력에 의한 간음죄라 하여도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 위계 또는 위력에 의한 간음죄를 강간죄에 비하여 가볍게 처벌하는 것이 구체적인 경우에 있어서 오히려 불균형인 처벌결과를 가져올 염려가 없지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 비난가능성의 정도가 여자 청소년을 강간한 자에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없으므로, 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다.

[2] 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (출처 : 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결[청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)] > 종합법률정보 판례)

대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164,2011전도124 판결

【판결요지】

피고인이 아파트 엘리베이터 내에 13세 미만인 갑(여, 11세)과 단둘이 탄 다음 갑을 향하여 성기를 꺼내어 잡고 여러 방향으로 움직이다가 이를 보고 놀란 갑 쪽으로 가까이 다가감으로써 위력으로 갑을 추행하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 나이 어린 갑을 범행 대상으로 삼아, 의도적으로 협소하고 폐쇄적인 엘리베이터 내 공간을 이용하여 갑이 도움을 청할 수 없고 즉시 도피할 수도 없는 상황을 만들어 범행을 한 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 비록 피고인이 갑의 신체에 직접적인 접촉을 하지 아니하였고 엘리베이터가 멈춘 후 갑이 위 상황에서 바로 벗어날 수 있었다고 하더라도, 피고인의 행위는 갑의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 의하여 추행행위에 나아간 것으로서 위력에 의한 추행에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 위력에 의한 추행에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

1. 피고사건에 대하여

가. 피해자 공소외 1에 대한 강제추행의 점

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위 피해자에 대한 강제추행의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제추행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

나. 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행의 점

(1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 한다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조).

‘추행’이란 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 구체적인 피해자를 대상으로 하여 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하는데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자에 대하여 이루어진 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도936 판결 등 참조).

그리고 여기에서 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조).

(2) 적법하게 채택된 증거들에 의하면,

① 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2010. 9. 6. 13:45경 전주시 완산구 서신동 소재 (아파트 명칭 1 생략) 110동 1-2라인의 엘리베이터에서 공소외 2(여, 9세)를 상대로 자위행위를 하고 다가가 어깨에 손을 얹어 만지는 등의 강제추행의 범행을 한 후 불과 1시간 20분 만인 같은 날 15:05경 같은 동 소재 (아파트 명칭 2 생략) 109동 5~6라인 앞에서 피해자 공소외 1(여, 11세)이 혼자 귀가하는 것을 보고 따라가 엘리베이터에 함께 탄 사실,

② 피해자가 자신의 집인 10층 버튼을 누르고 엘리베이터 출입문 옆에 서자 피고인은 그보다 높은 층을 누른 후 엘리베이터 출입문 반대편 벽 쪽에 선 사실,

③ 엘리베이터가 올라가자 피고인은 피해자의 뒤쪽에서 피해자를 바라보고 반바지를 내리고 성기를 꺼내어 손으로 성기를 잡고 위, 아래, 왼쪽, 오른쪽으로 움직인 사실,

④ 엘리베이터가 2층쯤을 통과할 무렵 피해자는 피고인의 행위를 발견하고 놀랐는데 그럼에도 피고인은 자신의 행위를 즉시 멈추지 않은 채 오히려 피해자 쪽으로 더 가까이 다가간 사실, ⑤ 피고인은 이 사건 당시 25세의 건장한 체격의 남자로서 피해자와는 전혀 안면이 없었던 사실을 알 수 있다.

위 사실관계에 의하면, 피고인은 나이 어린 피해자를 구체적인 범행의 대상으로 삼아, 의도적으로 협소하고 폐쇄적인 엘리베이터 내 공간을 이용하여 피해자 외에는 다른 사람이 없어 피해자가 도움을 청할 수 없고 즉시 도피할 수도 없는 상황을 만들어 이 사건 범행을 하였고, 피고인이 피해자를 바라보고 성기를 꺼내어 잡고 움직인 행위는 일반인에게 수치심을 느끼게 하고 성적인 자유의사를 침해하는 행위일 뿐 아니라 그 행위를 목격한 11세의 여자 아이인 피해자에게는 심한 정신적인 충격을 주었을 것으로 보이며, 더욱이 연약한 피해자로서는 위와 같이 벗어날 수 없는 좁은 공간 내에서 자기보다 훨씬 신체가 크고 낯선 피고인을 대하고 있는 사실만으로도 심리적으로 위축되어 있을 터인데 위와 같이 피고인이 피해자를 향하여 성기를 꺼내어 잡고 움직이며 이를 보고 놀란 피해자에게 가까이 다가가기까지 하는 유형적인 행위를 함으로써 피해자에게 준 심리적인 위압감이나 불안감은 매우 컸을 것으로 보인다.

이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고인이 피해자의 신체에 대하여 직접적인 접촉을 하지 아니하였고 엘리베이터가 10층에서 멈춘 후 피해자가 위 상황에서 바로 벗어날 수 있었다고 하더라도, 피고인이 피해자에 대하여 한 위 행위는 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 의하여 추행행위에 나아간 것으로서 위력에 의한 추행행위에 해당한다고 봄이 상당하다.

그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 유형력을 행사하지 않았다거나 피해자의 신체에 직접적인 접촉을 하지 않았다는 등의 사정을 들어 위력에 의한 추행으로 보기에 부족하다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 위력에 의한 추행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. (출처 : 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164 판결[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)(일부인정된죄명:주거침입)·부착명령] > 종합법률정보 판례)

대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3395 판결 [입찰방해][공1993.4.15.(942),1117]

【판결요지】

가. 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 것으로서, 입찰의 공정을 해할 행위를 하면 족하고 현실적으로 입찰의 공정을 해한 결과가 발생할 필요가 없으며, 위력의 사용은 폭행·협박의 정도에 이르러야만 되는 것도 아니다.

나. 입찰장소의 주변을 에워싸고 사람들의 출입을 막는 등 위력을 사용하여 입찰에 참가하려는 사람을 참석하지 못하도록 한 행위가 입찰방해죄를 구성한다고 한 사례. (출처 : 대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3395 판결[입찰방해] > 종합법률정보 판례)

사기 성공사례 / 2017형제*1*4* / 기소유예 성공사례

사기죄의 성립, 경제교육의 필요성

형사변호사로서 우리 사법기관이 사기죄를 바라보고 처리하는 방식에 대해서 깊은 우려를 가지고 있다. 우리 사법기관의 사기죄에 대한 인식은 사기죄가 경제 범죄로서 경제적 관점을 고려해야 한다는 점을 사실 백안시 하는 것 같이 느껴지기 때문이다.

법무법인 법승 대표변호사 이승우변호사

이러한 현상은 우리가 우리 자녀에게 경제교육을 제대로 하고 있지 않기 때문이다.

아니 우리가 우리 자녀에게 돈을 버는 법에 대해서 가르치는 것을 부끄러워하기 때문이다.

우리말로 경제는 경세제민의 약어로 국가, 군주, 공공성 중심의 표현이라고 할 수 있다. 반면 영어의 Economy는 ‘집안 살림하는 사람’이라는 의미의 ‘oiko nomos(οἰκονόμος)’라는 그리스 어에서 유래했다고 한다.

An economy is the system according to which the money, industry, and trade of a country or region are organized.

사기죄도 최소한 경제를 합리적으로 판단하고 평가하는 일반 평균인을 기준으로 해야 하지 않을까 한다. 그러한 면에 있어서 경찰관이나 검사, 판사가 경제를 이해하는 점에 있어서 평균인에 이른다고 할 수 있을까?

경제사범을 다루는 경찰관 검사, 판사에 대해서도

경제관련시험을 보게 해서 일정한 수준이상의 경제지식과 상식을 갖추도록 해야 하지 않을까.

사기죄를 포함하여 많은 경제범죄에 있어서 법원의 판단이 경제의 수준과 깊이, 현실 거래계의 내용과 괴리를 보이는 것이 아닌가 염려된다. 이러한 현상이 더욱 심화되면 형사 처벌은 경제의 현실적 상황을 제대로 반영하지 못하는 망가진 저울이 될 수 밖에 없을 것이다.

증거동의, 자백의 임의성, 자기 결정권

형사소송법 제2편 제1심

제3장 공판에는 법원의 재판과 관련된 주요한 규정들이 있습니다.

법무법인 법승 대표변호사 이승우변호사

제3장 공판 중 제2절 증거 부분이 상당히 중요합니다.

그 중에서 ‘증거 동의’라고 부르는 당사자의 동의는 증거의 증거능력을 좌우할 수 있는

핵심적인 규정으로 매우 중요합니다.

제318조(당사자의 동의와 증거능력)

①검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.

②피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 전항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.

증거능력이라는 것은 유죄의 증거로서 사용할 수 있는 자격을 의미합니다.

판사는 증거에 의하여 사실을 인정할 수 있고, 증거 없이 사실을 인정할 수 없습니다.

이는 형사소송법 제307조(증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. 라는 규정에 따른 것으로 증거 없이 사실을 인정할 경우에는 그와 같은 사실인정은 형사소송법에 반하는 사실인정으로 위법하게 됩니다. 그 위법은 상소절차를 통하여 시정되게 됩니다.

특히 판사가 유죄의 범죄사실을 인정할 때에는 법률상 자격을 갖춘 증거를 법률이 정한 방식대로 조사하여 그 증거가 범죄사실을 증명하는 경우에 해당하여야 합니다. “증거능력이 있다.”라는 표현은 증거가 법률상(형사소송법상) 자격(증거로서의 요건)을 갖춘 증거라는 의미입니다. 검사가 형사 사건에 대하여 ‘기소’하는 경우, 법원은 검사의 공소장을 받아 제1회 공판기일 또는 제1회 공판준비 기일을 지정하여 재판을 진행합니다.

공판기일과 공판준비 기일에서 가장 중요한 절차는 공소장 기재 범죄사실에 대한 피고인의 인정여부에 대한 의견을 확인하는 것과

검사가 제출한 증거에 대한 피고인의 증거능력 인정 여부에 대한 의견을 확인하는 것입니다. 이를 줄여서 공소 인부, 증거 인부라고 부릅니다.

제1회 공판기일 또는 제2회 공판기일까지 공소인부와 증거인부가 진행되는데, 이 공소인부와 증거인부는 향후 공판절차를 좌우하는 아주 핵심적인 절차입니다.

종종 공소인부에서는 공소사실을 인정할 수 없다고 하면서 증거인부에 대해서는 “증거는 모두 동의합니다.”라는 증인 또는 변호인을 종종 보게 됩니다. 이러한 형태는 사실 공소사실을 인정하는 것보다 더 나쁜 결과를 부르게 될 가능성이 높습니다. 차라리 공소사실을 인정하고, 반성한다고 하고 증거도 모두 동의한다고 하는 것이 법원의 판결 선고 시에 “전혀 반성하고 있지 않다”라는 말을 피하는 길일 수 있기 때문입니다.

검사가 제출한 증거들, 진술조서, 피의자신문조서, 각종 서증들을 모두 피고인 측의 주장과 내용으로 정리하지 아니하고, 그대로 둔 상태에서 피고인의 주장을 논리적으로만 수용해 달라는 주장으로 검사의 논리가 또는 법리가 말 그대로 문제가 있는 경우가 아니고서야 검사의 공소 자체를 무죄로 평가하게 되는 일은 거의 없을 것이기 때문입니다.

그러므로 검사의 공소사실을 다투는 경우에는 면밀히 증거를 검토하여서 증인을 불러서 묻고 답하는 증인신문과정을 반드시 거치는 것이 필요하고, 특히 피고인 본인의 진술이 문제가 있을 경우에는 그 진술의 증거능력을 검토하여 형사소송법에 따라서 증거능력을 다투는 것이 반드시 필요합니다.

그 중에서 경찰 피의자신문조서의 경우에는 증거 인부에 대해서 매우 주의를 기울이는 것이 좋습니다. 왜냐하면 경찰 작성의 피의자신문조서를 그 진술을 한 피고인이 증거로서 사용하는데 동의하지 않고, 내용을 부인하게 되면, 경찰 작성의 피의자신문조서는 증거로서의 능력을 잃고, 증거로 사용할 수 없게 되어 법원의 증거기각 결정을 받게 되기 때문입니다.

만약 제1심 공판, 제1회 공판기일에서 증거능력을 다투었어야 할 성급하게 증거 동의한 경우라면 어떻게 해야 할까요. 이러한 사안이 많아서 대법원 판결도 여러 개가 있습니다. 대법원은 일관되게 증거 동의의 의사표시를 취소·철회할 수 있는 시한을 제1심 재판의 증거조사 완료시라고 판시하고 있습니다. 즉 제1심 판사가 증거조사를 마친다고 하는 말을 하기 직전까지 증거 동의 여부를 숙고하여 철회, 취소 주장을 하라는 것입니다.

그렇다면 증거능력을 다투었어야 할 증거를 제1심에서 충분한 검토 없이 동의한 경우, 제2심 즉 항소심에서 그 증거능력을 다시 문제 삼아서, 증거동의를 취소 철회할 수 있을까요? 

대법원은 역시 일관되게 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다.

라고 판시하고 있습니다.

결국 제1심에서 증거 동의를 하였다면 그 증거능력이 인정되고, 제1심의 증거조사 완료시까지 증거 동의 철회, 취소를 하지 않았다면 항소심에서 증거동의를 취소 철회한다고 하여도 그 증거의 증거능력이 없어지는 것은 아니라는 것입니다. 즉, 무의미 한 주장이라는 결론입니다. 만약 증거동의를 한 증거가 경찰에서 피고인이 진술한 피의자신문조서일 경우에는 어떨까요.

증거동의 자체의 취소 철회는 바로 위에서 살핀 바와 같이 의미가 전혀 없으므로 검토해야 할 것은 바로 아래의 조항이라 할 것입니다. 제309조(강제 등 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

309조가 적용되면 해당 피고인의 자백을 담은 증거들은 모두 위법수집증거가 되므로 증거동의에도 불구하고 증거능력을 상실하게 됩니다. 최근에는 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화는 거의 발생하지 않고 있으므로 주로 문제가 될 것은 기망 기타의 방법이라고 할 것입니다. ‘기망 기타의 방법’이란 무엇이라고 보아야 할 것일까요?

우선 기망에 의한 자백이란 위계, 거짓말, 술책 등을 사용하여 피고인을 착오에 빠지게 한 결과 행해진 자백을 말합니다. 기망은 진술 여부에 대한 피고인의 자기 결정권을 침해하는 행위이므로 자백의 임의성에 영향을 미치는 사유로 인정되고 있습니다. 이 기망에 대해서는 적극적인 사술이 사용되어야 하며, 단순히 상대방의 착오를 이용하는 정도로는 부족하다는 것이 일반적인 견해입니다.

다음으로 기타의 방법이란 무엇일까요. 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유에 해당하는 것이란 포괄적인 규정인데요.

무엇을 이 기타 방법에 해당한다고 할 수 있을까요. 먼저 기타의 방법의 의미를 조금 더 음미해 보기로 합니다. 기타의 방법이란 예시로 들은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 외에 임의성에 영향을 미칠 수 있는 비정형적 사유들을 말합니다.

이 기타 방법이란 자백의 임의성에 영향을 미칠 수 있는 경우로서 제309조가 적용될 수 있는 경우를 제한 없이 더욱 확장하고자 하는 입법자의 의도가 있으므로

기타의 방법에 해당하는지 여부는 끊임없이 경찰, 검찰의 수사 방식과 관련하여 검토가 필요한 것이고, 변호사의 입장에서는 이 기타 방법에 해당하는지 여부를 고려하여 적극적으로 법원에 주장할 필요가 있을 것입니다. 그렇다면 기타 방법, 즉 자백의 임의성을 침해할 수 있는 기타의 방법, 기타의 경우에 해당하여 자백의 임의로 진술한 것에 의문이 들게 하는 수사기관의 행동이 무엇이 있을까요?

자백의 임의성이란 진술을 할 것인지 말 것인지에 대한 선택의 임의성은 물론, 그 진술의 내용에 대한 선택과 결정의 임의성이 있었는지에 대해 의문이 들게 하는 모든 내용이 포함되는 것이라고 할 것입니다. 특별히 공범관계의 적용 여부가 문제되는 피의자들을 상대로 하여 유죄의 진술 증거를 확보하기 위하여 약속에 의한 자백 또는 모르는 사실에 대해서 아는 것으로 정리해 놓은 조서의 답을 그대로 피의자의 진술로 정리하는 경우가 발생할 수 있습니다.

이 부분에 대해서는 조사 과정 전후, 조사 당시, 각 문 답에 대해서 구체적인 정황과 진술의 내용을 세세하게 기재하여 이를 기초로 제309조의 적용을 법원에 구할 수 있고, 그 절차를 통하여 법원이 자백의 임의성에 관한 기초사실을 확신이 아니라 단순히 ‘의심할 만한 이유’가 있는 정도로 입증한다면, 제309조가 적용되어 피고인의 피의자 신문조서는 제1심에서의 증거동의에도 불구하고 임의성 없는 자백이 되어 위법수집증거로서 증거능력이 배제되는 것입니다.

우리 법승에서는 자백의 임의성을 침해할 수 있는 기망 또는 기타의 방법과 관련된 다양한 경우를 연구하고 있고, 이를 통하여 피의자신문조서(검찰, 경찰)의 증거능력을 다툴 수 있는 방안을 지속적으로 확보하고 있습니다. 이를 위하여 하급심 판례와 대법원 판결을 연구하며, 자백의 임의성이 문제되는 구체적 사안들에 해당 조항을 적용하여 사안을 해결해나가고 있습니다.

임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때, 라는 것은 진술의 자기 결정권을 보호해야 한다는 헌법의 요구이고 우리 대한민국은 자기결정권을 매우 중요한 권리로 생각하고 있다는 점을 잊으면 안됩니다. 자기 결정권은 의사 결정, 행동 결정, 진술 결정, 성적 자기결정권 등과 같이 자기의 삶과 의사, 진술, 표현을 자유롭게 다른 사람의 위력, 위계, 기망에 의하여 부당하게 영향 받지 아니하고 할 수 있는 권리로서 행복추구권의 핵심적 권리라고 할 것입니다. 

자기 결정

이 얼마나 아름답고 그 자체로서 자유로운 말입니까.

이 자기 결정권의 침해에 해당할 수 있는 수사기관의 기망 또는 기타의 방법에 의한 부당한 행위를 우리는 찾아내서 이야기 하고 공론화해야 합니다. 

검사가 큰소리치며 윽박지르는 것에 굴복하여 자백을 하였다는 경우 

경찰이 선처 받게 해주겠다며 수사에 협조하라고 하여 어쩔 수 없이 자백한 경우

수사에 협조하면 당신은 기소하지 않겠다. 또는 처벌받지 않도록 해주겠다고 하는 말에

잘 알지도 못하는 내용을 아는 것처럼 자백 진술하도록 하게 한 경우 등등

다양하고 변화무쌍하게 우리의 진술 결정권을 침해하는 여러 가지 방식을 찾아서 이를 다투고 공론화 하여 수사기관의 잘못된 자백 진술 증거 확보에 대해서 부당한 관행과 잘못을 시정해 나가야 할 것입니다.

이러한 노력에 우리 법승이 선두에 서서 노력하겠습니다.

부산형사사무소와 부산 KBS 가요1번지

이번 주 가요1번지(뮤직 토크쇼)는 80년대를 풍미하였던 남성 듀엣 도시아이들과 수와진 편이었다. 가요1번지는 부산에서만 볼 수 있는데, 이는 부산 KBS의 자체 제작 프로그램이기 때문이다. 이미 100회가 넘는 방송이 되었고, MC를 맡고 있는 2명 중 한명이 ‘조항조’라는 유명한 가수이기도 하다.

법무법인 법승 대표변호사 이승우변호사

구조는 라디오 스타와 유사성이 있는데 훨씬 담백하게 스타의 삶과 굴곡, 그리고 유명한 곡에 대해서 이야기 한다. 도시아이들의 김창남씨 생전의 이야기들 데뷔 당시의 이야기들, 수와 진의 안상수씨의 노래와 그에 얽힌 이야기들을 터치하면서 지나간다.

웃음을 강요하지 않는 대신 마음에 감동을 일으키는 나이 지극한 가수들의 대화에서 인생에 대해서 다시 생각해 보고,

그 가수들이 부르는 노래를 들으며 오래 전 추억과 마주하게 된다.

시인과 촌장의 가시나무를 조항조씨가 자신의 스타일로 편곡하여 부르는 것을 눈을 감고 들었다. 인생을 담은 목소리와 가시나무의 의미 깊은 가사가 마음을 파고 들었다. 부산 KBS에서 이렇게 멋진 프로그램을 100회가 넘도록 방송하고 있었는지, 아마 서울에만 있었다면 전혀 알지 못하였을 것이다.

부산에 법승의 부산형사사무소가 있고, 현재 내가 부산에 내려와서 거주하고 있으므로 경험할 수 있는 환경이 만들어 진 것이다. 법승은 법률회사로서 형사 전문 로펌이다. 최초로 부산에 부산형사사무소 분사무소를 설치하였고, 배경민 변호사와 이지원 변호사가 부산형사사무소에서 근무를 하고 있다.

부산 사무소에서 근무하는 시간이 적지 않았는데, 부산이라는 도시는 참으로 매력적이고 아름다운 도시이다. 다정다감한 사람들도 많이 살고 있어서 서울에 살면서 많이 잊었던 인간으로서의 정을 소소하게 나누는 방법을 다시 배울 수 있는 도시이기도 하다. 그러면서도 큰 도시로서의 적절한 매너가 존재해서 정을 나누어도 부담스러운 정도까지 요구를 받게 되지는 않는다. 물론 이러한 표현이 지극히 개인주의적 정서에 기초한 것이란 점은 인정한다.

부산 분 사무소는 부산지방법원 본원 앞에 위치하고 있다. 부산지방법원은 부산시 연제구 거제동에 있는데, 동부지원(해운대, 재송), 서부지원(명지)을 거느리고 있는 거대한 지방법원이다. 부산지방법원은 고등법원과 함께 居 한다. 부산지방법원은 왼쪽으로 창원지방법원을 두고 있고, 동북쪽으로 울산지방법원을 두고 있다. 창원지방법원은 경남 전역을 관할로 하므로 거창지원, 통영지원, 밀양지원, 마산지원, 진주지원의 5개 지원을 두고 광범위한 경남 지역의 법률 문제를 해결하고 있다.

부산고등법원은 경남, 울산, 부산 지역의 1심 합의부 사건의 항소심을 관할하고 있다.

배경민 변호사는 성균관대학교 법학과를 나오고 부산지역에서 법학전문대학원을 우수한 성적으로 수료하고 법승에서 무죄, 불기소를 많이 받아내기로 첫 손가락 꼽히는 변호사로 많은 의뢰인들의 의지처가 되고 있다. 세심하고 배려심 많은 성격이다.

이지원 변호사는 부산대 법학전문대학원을 졸업한 변호사로서 동기회의 회장이다. 변호사로서 가장 큰 덕목인 호기심을 장착하고 있고, 주말마다 전국을 종횡무진 돌아 다닐 정도로 추동력이 강점인 변호사로 비교적 젊은 나이임에도 많은 경험을 갖고 있어 의뢰인들의 사정을 빨리 파악하고 이해하는 놀라운 능력을 보여준다.

부산 KBS에서 가요 1번지 라는 프로그램을 100회 이상 멋지게 제작하고 있는 것은 그 프로그램을 만들어 내는 스텝들이 부산 KBS에서 열심히 근무하고 있기 때문이다. 언제든지 수도권, 서울의 영향력과 경쟁이 가능할 수준의 결과물을 보여주고 있다는 사실은 부산이라는 도시의 저력과 앞으로의 발전가능성을 보여주는 것이다.

이러한 발전가능성과 저력을 나는 법승 부산 분사무소의 변호사들과 생기발랄한 직원들, 책임감 강한 사무장에게서 발견한다.

법승 모든 변호사들과 직원들은 더욱 노력하고, 부산형사사무소 구성원들은 앞장 서서 분발하여 멋진 형사 변호, 변론, 법률서비스를 부산지역의 시민들에게 제공하여 부산의 발전, 부산 경제의 향상, 문화의 확산에 더욱 기여할 것이다.  

업무상횡령 승소사례 - 2017형제2***5 /혐의없음 성공사례