[폭력범죄의 양형기준(1)]

1. 일반적인 상해

음주 또는 약물로 인한 만취상태에서 폭력범죄를 범한 경우에는 다음과 같은 구분에 따른다(상습상해·누범상해·특수상해죄, 폭행범죄, 협박범죄의 경우에도 동일하게 적용).① 범행의 고의로 또는 범행 수행을 예견하거나 범행 후 면책사유로 삼기 위하여 자의로 음주 또는 약물로 인하여 만취상태에 빠진 경우에는 피고인이 범행 당시 심신미약 상태에 있었는지 여부와 상관없이 만취상태를 일반가중인자로 반영한다.② ①에 해당하지 않더라도 범행 당시 심신미약 상태에 이르지 않은 경우에는 만취상태를 감경인자로 반영하지 아니한다.

◆ 위 양형인자의 정의

가. 경미한 상해

치료기간이 약 2주 이하로서 상해부위가 부분적이고, 일상적인 생활에 크게 지장을 초래하지 아니하며, 회복을 위하여 봉합수술 등 특별한 의료적 처치를 필요로 하지 않는 상해를 의미한다. 

나. 중한 상해

치료기간이 약 4주 ~ 5주 이상인 경우를 기준으로 하되, 후유장애 또는 심한 추상장애가 남거나 위험한 부위의 상해에 해당하거나, 추가 상해가 예상되는 경우를 의미한다. 

다. 범행가담에 특히 참작할 사유가 있는 경우

다음 요소 중 하나 이상에 해당하는 경우를 의미한다.

- 타인의 강압이나 위협 등에 의하여 강요된 상태에서 범행에 가담한 경우(형법 제12조에 해당하는 경우는   제외)- 범행을 단순 공모하였을 뿐 범행을 주도하지 아니하고, 실행행위를 분담하지도 아니한 경우- 그 밖에 이에 준하는 경우

라. 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우

피해자가 장기간에 걸쳐 피고인 등에게 가정폭력을 저지른 것이 피고인의 범행 동기가 되었거나, 피고인이 피해자로부터 먼저 범행 또는 부당한 대우를 당하여 이에 대항하여 폭력범죄를 저지르는 등 피해자의 상당한 정도의 귀책사유가 범행 발생의 한 원인이 된 경우, 피고인이 폭력범죄를 저지르는 과정에서 또는 저지른 후에 피해자에게 책임 있는 사유로 그 피해가 상당히 확대된 경우 등을 의미한다.

마. 사망의 결과가 피고인의 직접적인 행위로 인하지 않은 경우

피고인의 행위 이외의 다른 원인이 개입되어 피해자가 사망에 이르게 되어, 피고인의 직접적인 행위로  사망의 결과가 발생하였다고 보기 어려운 경우를 의미한다.

바. 처벌불원(피해 회복을 위한 진지한 노력 포함)

피고인이 자신의 범행에 대하여 뉘우치고, 피해자 또는 유족이 이를 받아들여 피고인의 처벌을 원하지 않는 경우를 의미한다.

피해 회복을 위한 진지한 노력 끝에 피해자 또는 유족과의 합의에 준할 정도의 상당한 금액을 공탁한 경우도 포함한다.

사. 비난할 만한 범행동기

다음 요소 중 하나 이상에 해당하는 경우를 의미한다.

- 피해자에 대한 보복·원한, 증오감에서 범행을 저지른 경우- 범행 자체를 즐겨서 저지른 경우- 그 밖에 이에 준하는 경우

아. 잔혹한 범행수법

고통의 강도와 시간적 계속성 등의 측면에서 볼 때 통상의 정도를 넘어서는 극심한 육체적 또는 정신적 고통을 가하여 피해자에게 해를 가한 경우를 의미한다.

자. 범행에 취약한 피해자

범행 당시 피해자가 신체 또는 정신 장애, 연령 등으로 인하여 범행에 취약하였고, 피고인이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우를 의미한다.

차. 소극 가담

피고인이 수동적으로 참여하거나 범행 수행에 소극적인 역할만 담당한 경우를 의미한다.

다만, 실질적으로 범행을 주도하여 다른 사람으로 하여금 범행을 실행하게 한 경우는 제외한다.

카. 계획적인 범행

다음 요소 중 하나 이상에 해당하는 경우를 의미한다.

- 범행도구의 사전 준비 및 소지- ­사전 공모- 피해자 유인- 증거인멸의 준비- 도주계획의 사전 수립- 그 밖에 이에 준하는 경우

Q. 제 조카얘기 입니다 2011년 절도로 징역6월 집유2년을 받고 몸조심하며 살고 있습니다 그런데 그때 같이일을 저질렀던 애들이 다른 사고를 치면서 그때 그사건외에 더 있다고 자백하는 과정에 우리 조카도 있었다고 진술을 했습니다 세명이서 짜고.. 우리 조카는 안했는데요 그래서 무고하다고 하니 변호사 측에서는 그냥 죄를 안지어도 지었다고 인정하라네요 허 참 우리는 어찌해야하며 계속 무고하다하면 괘씸죄 적용 되나요 형을 사나요? 아무죄도 없는데..

A. 사건 중 가장 어려운 사건이 '무고'사건입니다.

물론 질문하신 사건은 무고사건은 아닙니다. 이 사건은 오히려 '공범이 아님' 또는 '현장부재(알리바이)'를 입증해야 하는 사안입니다.

3인과 조카분이 공모했다는 사실에 대해 공범 3인을 증인으로 그리고 기타 알리바이를 입증할 수 있는 증인을 통하여 조카가 공모에 가담한 사실이 없음을 재판부가 인정하도록 한다면, 또는 수사기관에서 인정하도록 한다면 부당한 혐의는 벗게 될 것입니다.

다만 다툴 때, 정교한 알리바이의 수립이 필요한데 무조건 어떠한 객관적 증거 없이 3명의 진술을 부정하며 나는 아니다. 억울하다 라는 주장을 하게 되면, 반성을 하지 않는 다고 재판부가 생각하여 양형상 불리한 결과를 얻게 될 수 있습니다.

그러나 3인의 증언을 각각 분리하여 신문하는 과정에서 사실이 아닌 내용이 있다면 구체적인 질문 내용이 엇갈리게 될 가능성이 높습니다.

공모한 장소, 공모시 이야기한 내용, 공모 후 행위의 분담, 범행 후 이익의 분담 등 여러가지 물어볼 수 있는 내용이 많을 것으로 생각됩니다.

거짓 진술을 격파하는 방법 중 하나는 3명에게 공모, 범행과 관련된 자세한 설명을 요구하는 증인신문을 하는 것입니다. 그리고 그 구체적인 답변을 비교해 보면 좋은 결과가 있을 가능성이 높습니다.

Q. 실재하지 않는 허무인 명의로 약속어음을 작성하여 물품대금죄를 교부하였습니다. 이 경우 사기죄 이외에 유가증권 위조 및 동행사죄도 성립되는지요?

A. 허무인 명의로 작성된 유가증권에 관하여 판례는 “유가증권 위조죄의 경우 유가증권이란 형식상 일반인으로 하여금 유효한 유가증권이라고 오신할 수 있을 정도의 외관을 갖추고 있으면 되므로 그것이 비록 허무인 명의로 작성되었거나 유가증권으로서의 요건의 흠결 등 사유도 무효한 것이다 하여도 유가증권위조죄의 성립에는 아무런 영향이 없다” 라고 하였으며 (대법원 2001.8.24 선고 2001도2832판결), “허무인 명의의 유가증권이라 할지라도 적어도 그것이 행사할 목적으로 작성되었고, 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신하게 할 수 있을 정도라면 위조죄가 성립된다고 해석함이 상당하다” 고 하였습니다.

따라서 허무인 명의의 약속어음이 일반인이 오신할 수 있는 정도의 형식을 갖춘 것이라면 사기죄 이외에 유가증권 위조 및 동행사죄가 문제 될 것입니다.

Q. 회사 부도 등으로 채무회피를 목적으로 아내와 상의하여 형식상 이혼하기로 하고 최근 협의이혼으로 이혼신고를 내렸습니다. 아내와 저는 여전히 같이 살고 있는데 이러한 경우 저의 행위가 공정증서 불실기재죄에 해당됩니까?

A. 가장이혼 이 형법 제 228조 제 1항의 규정에 위반되어 공정증서 원본불실기재죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼 당사간 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하고, 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 하여 호적에 협의상 이혼사실이 기재되었다면, 이는 공정증서원본불실기재죄에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는 다고 하였습니다.

따라서 일시적으로 법률상 부부관계를 해소하고자 하는 의사의 합치 하에 이혼신고를 하였다면, 혼인 및 이혼의 효력발생 여부에 있어 신고주의라는 형식주의를 취하는 현행법제에서 그 이혼신고는 유효하다고 할 것이며, 공정증서 원본불실기재죄도 성립되지 않을 것으로 보입니다.

형사 합의를 위한 공탁_형사전문변호사

[형사 합의를 위한 공탁]

형사전문변호사 이승우 변호사

안녕하세요. 형사전문변호사 이승우 변호사입니다.

가해자와 피해자가 합의를 하는 경우 피해자가 요구하는 합의금 등을 보상할 수 없을 때 공탁을 하게 되는데요. 이는 가해자의 나름대로의 성의표시라고 해야 할까요? 가벼운 처벌을 받을 수 있는 근거로 삼고자 할 때 공탁이라는 것을 하게 되는데요. 오늘은 이 공탁에 대한 내용을 알아보도록 하겠습니다.

가해자(피의자·피고인)의 공탁 신청

형사사건의 공탁

- 폭행·상해사건의 피의자(피고인)가 피해자의 과다한 합의금의 요구 또는 자력부족 등의 이유로 피해자가 제시하는 보상을 해줄 수 없어 합의가 되지 않을 경우 가해자 나름대로 성의표시로써 가벼운 처벌을 받을 수 있는 근거로 삼고자 할 때 공탁을 하게 됩니다.

- 공탁금의 이자는 연 1푼으로 정합니다. (공탁금의이자에관한규칙 제2조)

공탁의 신청방법

- 폭행·상해사건의 피의자(피고인)가 공탁을 하려면

· 피해자의 주민등록표 등본 등 1부(피해자의 주소를 소명할 수 있는 서면)

· 공탁서 2통

· 피공탁자 수만큼의 공탁통지서(「우편법 시행규칙」 제25조제1항제4호다목에 따른 배달증명을 할 수 있는 우표도 함께 제출)

· 공탁금회수제한신고서 1부

의 서류를 피해자의 주소지 관할 법원에 제출하고 지정은행에 공탁금을 입금해야 합니다. (공탁법 제4조, 공탁규칙 제20조제1항, 제21조제3항)

공탁통지서의 발송

- 공탁금의 입금이 완료되면 폭행·상해사건의 피의자(피고인)가 작성한 공탁통지서는 법원이 피해자에게 발송합니다. (공탁규칙 제29조제1항)

피해자의 공탁금 수령

제출서류

- 폭행·상해사건의 피해자가 공탁금을 출급하려면 다음 서류를 시·군 법원 공탁관에게 제출해야 합니다. (공탁규칙 제2조 및 제33조)

· 공탁금출급청구서 2부

· 공탁관이 발송한 공탁통지서. 단,

- 출급을 청구하는 공탁금액이 5천만원 이하인 경우

- 공탁서나 이해관계인의 승낙서를 첨부한 경우

- 강제집행이나 체납 처분에 따라 공탁물 출급청구를 하는 경우

- 공탁통지서를 발송하지 않았음이 인정되는 경우

중 어느 하나에 해당하는 경우에는 공탁통지서를 제출하지 않아도 됩니다.

공탁금출급청구서 작성

- 폭행·상해사건의 피해자가 피의자(피고인)가 공탁한 공탁금을 출급하려면공탁금출급청구서에

· 공탁번호

· 출급하려는 공탁금액

· 출급 청구 사유

· 이자의 지급을 동시에 받으려는 경우 그 뜻

· 청구인의 성명·주소·주민등록번호

· 청구인이 공탁자나 피공탁자의 권리승계인인 경우 그 뜻

· 공탁법원의 표시

· 출급 청구 연월일

· 공탁금출급청구서에 공탁통지서를 첨부할 수 없는 경우에는, 공탁관이 인정하는 2명 이상이 연대하여 그 사건에 관하여 손해가 생기는 때에는 이를 배상한다는 자필서명한 보증서와 그 재산증명서(등기부등본 등) 및 신분증 사본을 제출하는 경우 그 뜻을 기재하고 기명날인해야 합니다. (공탁규칙 제32조)

공탁의 효과

폭행·상해사건의 피의자(피고인)는 피해자와 합의가 되지 않을 경우 공탁이라는 절차를 행함으로써 나름의 성의표시를 한 것으로 인정받아 형사실무상 처벌의 강도를 낮출 수 있는 방법으로 사용되고 있습니다.

가해자의 공탁금 회수

공탁금 회수 사유

- 공탁을 한 폭행·상해사건의 가해자는 ① 피해자가 공탁을 승인하거나, ② 공탁소에 공탁물 받기를 통고하거나, ③ 공탁유효의 판결이 확정되기 전까지 공탁물을 회수할 수 있습니다. 이 경우에는 공탁하지 않은 것으로 봅니다. (공탁법 제9조제2항제1호)

- 공탁을 한 폭행·상해사건의 가해자는 착오로 공탁을 하거나, 공탁의 원인이 소멸한 경우에는 공탁금을 회수할 수 있습니다. (공탁법 제9조제2항제2호)

제출서류

공탁금을 회수하려는 사람은

· 공탁금회수청구서

· 공탁서. 단, 다음 어느 하나에 해당하는 경우에는 공탁서를 제출하지 않아도 됩니다.

- 회수청구하는 공탁금액이 5천만원 이하인 경우(유가증권의 총 액면금액이 5천만원 이하인 경우를 포함)

- 이해관계인의 승낙서를 첨부한 경우

- 강제집행이나 체납처분에 따라 공탁물 회수청구를 하는 경우

· 회수청구권이 있음을 증명하는 서면. 단, 공탁서의 내용으로 그 사실이 명백한 경우에는 제출하지 않아도 됩니다.

의 서류를 공탁법원에 제출해야 합니다. (공탁규칙 제34조)

공탁금회수청구서 작성

- 폭행·상해사건의 가해자가 본인이 공탁한 공탁금을 회수하려면 공탁금회수청구서에

· 공탁번호

· 회수하려는 공탁금액

· 회수 청구 사유

· 이자의 지급을 동시에 받으려는 경우 그 뜻

· 청구인의 성명·주소·주민등록번호

· 청구인이 공탁자나 피공탁자의 권리승계인인 경우 그 뜻

· 공탁법원의 표시

· 회수 청구 연월일

· 공탁물 회수청구서에 공탁서를 첨부할 수 없는 경우에는, 공탁관이 인정하는 2명 이상이 연대하여 그 사건에 관하여 손해가 생기는 때에는 이를 배상한다는 자필서명한 보증서와 그 재산증명서(등기부등본 등) 및 신분증 사본을 제출하는 경우 그 뜻

의 사항을 기재하고 기명날인해야 합니다. (공탁규칙 제32조)

재판의 변경청구 기각결정과 구속적부심사_형사상담전문변호사

[재판의 변경청구 기각결정과 구속적부심사]

형사상담전문변호사

안녕하세요. 형사상담전문변호사 이승우변호사입니다.

구속영장 청구를 기각한 재판 자체에 대한 재항고가 가능한지에 대한 여부를 판례를 통해서 알아보도록 하겠습니다. 구속적부심사는 수사기관에 의해 구속이 되었다고 할지라도 적부심사의 절차에 따라서 법원으로 부터 구속의 적부심사를 받을 수 있는데요. 판례를 살펴보도록 하겠습니다.

[서울중앙지법 2006.11.22.자 2006보2결정]

판결요지

[1] 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 신속한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권의 하나로 보장하고 있는 헌법 제27조의 규정과 대법원을 최고법원으로 규정한 헌법 제101조 제2항, 명령·규칙 또는 처분에 대한 대법원의 최종심사권을 규정한 헌법 제107조 제2항의 규정 등에 비추어 대법원 이외의 각급법원에서 잘못된 재판을 하였을 경우에는 상급심으로 하여금 이를 바로 잡게 하는 것이 국민의 재판청구권을 실질적으로 보장하는 방법이 된다는 의미에서 심급제도는 재판청구권을 보장하기 위한 하나의 수단이 되는 것이지만, 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법 발견자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제에 귀착되므로 어느 재판에 대하여 심급제도를 통한 불복을 허용할 것인지의 여부 또는 어떤 불복방법을 허용할 것인지 등은 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이고, 특히 형사사법절차에서 수사 또는 공소제기 및 유지를 담당하는 주체로서 피의자 또는 피고인과 대립적 지위에 있는 검사에게 어떤 재판에 대하여 어떤 절차를 통하여 어느 범위 내에서 불복방법을 허용할 것인가 하는 점은 더욱 더 입법정책에 달린 문제입니다.

[2] 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 법원의 결정에 해당하지 아니하고 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판에도 해당하지 아니합니다.

[3] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 제6항 및 형사소송법 제37조, 제200조의2, 제201조, 제214조의2, 제402조, 제416조 제1항 등의 규정들은, 신체의 자유와 관련한 기본권의 침해는 부당한 구속 등에 의하여 비로소 생길 수 있고 검사의 영장청구가 기각된 경우에는 그로 인한 직접적인 기본권침해가 발생할 여지가 없다는 점 및 피의자에 대한 체포영장 또는 구속영장의 청구에 관한 재판 자체에 대하여 항고 또는 준항고를 통한 불복을 허용하게 되면 그 재판의 효력이 장기간 유동적인 상태에 놓여 피의자의 지위가 불안하게 될 우려가 있으므로 그와 관련된 법률관계를 가급적 조속히 확정시키는 것이 바람직하다는 점 등을 고려하여, 체포영장 또는 구속영장에 관한 재판 그 자체에 대하여 직접 항고 또는 준항고를 하는 방법으로 불복하는 것은 이를 허용하지 아니하는 대신에 체포영장 또는 구속영장이 발부된 경우에는 피의자에게 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있도록 하고 그 영장청구가 기각된 경우에는 검사로 하여금 그 영장의 발부를 재청구할 수 있도록 허용함으로써, 간접적인 방법으로 불복할 수 있는 길을 열어 놓고 있는 데 그 취지가 있고 이는 헌법이 법률에 유보한 바에 따라 입법자의 형성의 자유의 범위 내에서 이루어진 합리적인 정책적 선택의 결과일 뿐 헌법에 위반되는 것이라고는 할 수 없습니다.

이유

재항고이유를 판단

1. 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 신속한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권의 하나로 보장하고 있는 헌법 제27조의 규정과 대법원을 최고법원으로 규정한 헌법 제101조 제2항, 명령·규칙 또는 처분에 대한 대법원의 최종심사권을 규정한 헌법 제107조 제2항의 규정 등에 비추어, 대법원 이외의 각급법원에서 잘못된 재판을 하였을 경우에는 상급심으로 하여금 이를 바로 잡게 하는 것이 국민의 재판청구권을 실질적으로 보장하는 방법이 된다는 의미에서 심급제도는 재판청구권을 보장하기 위한 하나의 수단이 되는 것이지만 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법 발견자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제에 귀착되므로 어느 재판에 대하여 심급제도를 통한 불복을 허용할 것인지의 여부 또는 어떤 불복방법을 허용할 것인지 등은 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이라고 할 것이고(헌법재판소 1995. 1. 20. 선고 90헌바1 결정 등 참조), 특히 형사사법절차에서 수사 또는 공소제기 및 유지를 담당하는 주체로서 피의자 또는 피고인과 대립적 지위에 있는 검사에게 어떤 재판에 대하여 어떤 절차를 통하여 어느 범위 내에서 불복방법을 허용할 것인가 하는 점은 더욱 더 입법정책에 달린 문제라고 할 것입니다.

2. 헌법 제12조는 국민의 신체의 자유와 관련하여, 제1항에서 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니한다." 고 규정하고, 제3항 본문에서 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다." 라고 규정하여 영장주의의 대원칙을 천명하고 제6항에서는 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다." 라고 규정하여 체포 또는 구속의 적부심사를 적법하게 발부된 영장에 의하여 구속된 사람의 구제 내지 불복방법의 하나로 보장하면서도 검사가 신청한 체포 또는 구속영장 등의 발부가 법관에 의하여거부된 때의 불복방법에 관하여는 아무런 규정도 두지 않은 채 침묵하고 있습니다.

이를 받은 형사소송법은 제200조의2 및 제201조에서 수사단계에서의 피의자의 체포 또는 구속은 검사의 청구에 의하여 지방법원판사가 발부한 체포영장 또는 구속영장에 의하여 할 수 있고 그 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정하는 때에는 체포영장 또는 구속영장을 발부하되 이를 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다고 규정하면서 검사가 체포영장 또는 구속영장을 청구함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 체포영장 또는 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 체포영장 또는 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다고 규정하여 검사가 체포영장 또는 구속영장의 발부를 재청구할 수 있다는 것을 전제로 하고 있으나 지방법원판사가 체포영장 또는 구속영장을 발부하지 아니한 데 대하여 따로 불복할 수 있다는 규정은 두고 있지 아니한 반면에, 제214조의2에서는 체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 피의자 등이 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다고 규정하는 한편, 체포 또는 구속적부심사의 청구를 인용하거나 기각하는 재판에 대하여는 항고하지 못한다고 규정하고 있습니다.

3. 한편, 형사소송법 제402조 본문은 "법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다." 라고 규정하고, 제416조 제1항은 준항고라는 제명 아래, "재판장 또는 수명법관이 다음 각 호의 1에 해당하는 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관 소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다." 라고 규정하면서 그 제2호에서 구금에 관한 재판을 규정하고 있습니다.

그런데 형사소송법은 제37조에서 재판의 종류를 판결, 결정, 명령으로 나누어서 규정하는 한편, 재판의 종류와 성질에 따라 이를 담당할 주체를 법원, 법원합의부, 단독판사, 재판장, 수명법관, 수탁판사, 판사 또는 지방법원판사, 법관 등으로 엄격히 구분하여 규정하면서, 앞에서 적시한 바와 같이, 검사의 체포영장 또는 구속영장의 청구에 대하여는 지방법원판사가 그 발부 여부에 대한 재판을 하도록 규정하고 있습니다.

이들 규정을 종합하여 볼 때, 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 법원의 결정에 해당되지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판에도 해당되지 아니함이 분명하다고 할 것입니다. (대법원 1958. 3. 14.자 4290형재항9 결정, 대법원 2005. 3. 31.자 2004모517 결정 등 참조)

4. 헌법과 형사소송법의 이러한 규정들은, 신체의 자유와 관련한 기본권의 침해는 부당한 구속 등에 의하여 비로소 생길 수 있고 검사의 영장청구가 기각된 경우에는 이로 인한 직접적인 기본권침해가 발생할 여지가 없다는 점 및 피의자에 대한 체포영장 또는 구속영장의 청구에 관한 재판 자체에 대하여 항고 또는 준항고를 통한 불복을 허용하게 되면 그 재판의 효력이 장기간 유동적인 상태에 놓여 피의자의 지위가 불안하게 될 우려가 있으므로 그와 관련된 법률관계를 가급적 조속히 확정시키는 것이 바람직하다는 점 등을 고려하여 체포영장 또는 구속영장에 관한 재판 그 자체에 대하여 직접 항고 또는 준항고를 하는 방법으로 불복하는 것은 이를 허용하지 아니하는 대신에 체포영장 또는 구속영장이 발부된 경우에는 피의자에게 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있도록 하고 그 영장청구가 기각된 경우에는 검사로 하여금 그 영장의 발부를 재청구할 수 있도록 허용함으로써, 간접적인 방법으로 불복할 수 있는 길을 열어 놓고 있는 데에 그 취지가 있다고 할 것이고, 이는 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 헌법이 법률에 유보한 바에 따라 입법자의 형성의 자유의 범위 내에서 이루어진 합리적인 정책적 선택의 결과일 뿐, 헌법에 위반되는 것이라고는 할 수 없습니다.

5. 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피의자에 대한 구속영장 기각의 재판에 대하여는 항고나 준항고가 허용되지 아니한다는 이유로 검사의 이 사건 영장기각재판의 변경을 구하는 신청(준항고)을 배척한 것은 정당하고 거기에 재항고이유의 주장과 같은 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없습니다.

그리고 원심의 이러한 판단이 정당한 이상 지방법원판사가 검사의 이 사건 구속영장 청구를 기각한 재판 그 자체의 당부에 관한 주장은 적법한 재항고이유가 되지 못합니다.

6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정하였습니다.

인권 침해에 따른 형사보상 청구_형사전문변호사

[인권 침해에 따른 형사보상 청구]

형사전문변호사 이승우 변호사

안녕하세요.  형사전문변호사 이승우 변호사입니다.

오늘은 인권침해에 따른 형사보상 청구에 대해 알아보려고 하는데요. 형사절차에서 구금을 당한 사람이 재판 절차에서 무죄 판결을 받은 경우 국가에 대해 구금에 관한 형사보상과 명예회복을 위한 조치를 청구할 수 있습니다. 우리가 알게 모르게 억울하게 누명을 쓴 후에 무죄판결을 받고 형사보상을 받은 경우가 있습니다.

형사보상

형사사법 당국의 과오(過誤)로 죄인의 누명을 쓰고 구속되었거나 형의 집행을 받은 사람에 대해 국가가 그 손해를 보상해주는 제도를 말하며, 이는 헌법상 보장된 권리입니다.

형사보상의 요건

-형사소송법에 따른

1. 일반절차

2. 재심절차

3.비상상고절차 : 판결이 확정된 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때 대법원에 제소하는 절차를 말합니다. (형사소송법 제441조).

4. 상소권 회복에 따른 상소절차

중 어느 하나에 해당하는 절차에서 무죄 재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금(未決拘禁)이나 구금을 당했을 때에는 국가에 대해 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있습니다. (대한민국헌법 제28조 및형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조제1항)

- 다음의 경우에는 무죄 재판을 받지 않았더라도 국가의 구금에 대한 보상을 청구할 수 있습니다. (형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조)

1. 형사소송법에 따라 면소(免訴) 또는 공소기각(公訴棄却)의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우

2. 치료감호법 제7조에 따라 치료감호의 독립 청구를 받은 피치료감호청구인의 치료감호사건이 범죄로 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되어 청구기각의 판결을 받아 확정된 경우

보상하지 않을 수 있는 경우

1. 형사미성년자라는 이유로 무죄 판결을 받은 경우

2. 심신장애로 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없다는 이유로 무죄판결을 받은 경우

3. 본인이 수사 또는 심판을 그르칠 목적으로 허위의 자백을 하거나 다른 유죄의 증거를 만듦으로써 기소, 미결구금 또는 유죄재판을 받게 된 것으로 인정된 경우

4. 경합범의 일부에 대해서 유죄 판결을 받은 경우

- 다음 어느 하나에 해당하는 경우에는 법원은 재량으로 보상을 하지 않거나 보상금액을 일부 감액할 수 있습니다. (형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제4조)

형사보상 금액의 결정

형사보상은 구금일수에 따라 지급이 되며, 보상금은 구금일수 1일당 보상청구의 원인이 발생한 연도의 최저임금법에 따른 최저임금액 이상, 구금 당시의 최저임금액의 5배 이하의비율에 의한 금액입니다. (형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제5조제1항 및 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 시행령 제2조)

금액을 산정할 시에 구금의 종류 및 기간의 장단과 구금기간 중에 입은 재산상의 손실과 얻을 수 있었던 이익의 상실 또는 정신적 고통과 신체 손상, 경찰·검찰·법원 각 기관의 고의 또는 과실 유무, 그 밖에 보상금액 산정과 관련되는 모든 사정을 고려 해야 합니다. (형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제5조제2항)

형사보상의 청구

청구권자

- 형사보상의 청구권자는 무죄 판결을 받은 사람 본인입니다. (형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조제1항)

- 청구권자인 본인이 무죄 판결을 받은 후 보상청구 전에 사망한 때에는 그 상속인이 청구권자가 됩니다. (형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제3조제1항)

- 한편, 이미 사망한 사람에 대해 재심 또는 비상상고로 무죄 판결을 받은 경우에는 보상의 청구에 대해 사망한 때에 무죄 판결이 있었던 것으로 보기 때문에 사망 당시의 상속인이 형사보상의 청구권자가 됩니다. (형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제3조제2항)

청구방법

- 관할법원 : 무죄 판결을 한 법원(형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제7조)

- 청구기간 : 무죄재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내(형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제8조)

- 제출서류(형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제9조, 제10조)

1. 보상청구서 : 청구자의 등록기준지, 주소, 성명, 생년월일 및 청구의 원인이 된 사실과 청구액을 적어야 합니다.

2. 무죄 재판서의 등본

3. 무죄 재판의 확정증명서

4. 본인과의 관계와 같은 순위의 상속인의 유무를 소명할 수 있는 자료 (상속인이 보상을 청구하는 경우)

- 형사보상 청구는 대리인을 통해서도 할 수 있습니다. (형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제13조)

형사보상금 지급 청구

형사보상금의 지급을 청구하려는 사람은 보상결정이 송달된 후 2년 이내에 보상의 지급을 결정한 법원에 대응하는 검찰청에 ① 보상지급청구서와 ② 법원의 보상결정서를 제출해야 합니다. (형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제21조)

보상금을 받을 수 있는 사람이 여러 명인 경우 그 중 1명이 한 보상금 지급청구는 모두를 위해 전부에 대하여 보상금 지급청구를 한 것으로 봅니다. (형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제21조제4항)

정당방위 그리고 청구권을 보전하기 위한 방법_형사승소전문변호사

[정당방위 그리고 청구권을 보전하기 위한 방법]

형사승소전문변호사 이승우 변호사

안녕하세요. 형사승소전문변호사 이승우 변호사입니다.

오늘은 싸움중에 이루어진 가해행위가 정당방위가 될 수 있는지와 채무자가 빌려간 돈을 갚지 않을 때 무단으로 채무자의 재산을 무단으로 뺏어오는 경우 합당한지에 대해 알아보도록 하겠습니다.

Q. 싸움 중에 행해진 가해행위가 정당방위에 해당할 수 있습니까?

A. 싸움 중에 이루어진 가해행위가 정당방위에 해당할 수 있는지에 관해 판례는 "싸움과 같은 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다." 라고 하였고 (대법원 1996.9.6.선고 95도2945 판결), "가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방어하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사도 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당함 경우, 그 가해행위는 방어 행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위 행위라고 볼 수 없다." 라고 하였으며 (대법원 2000.3.28.선고 2000도228 판결), "피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고, 그 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다." 라고 하였습니다. (대법원 1996.4.9.선고 96도241 판결)

그러나 "서로 격투를 하는자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이나 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어 나기 위한 저항 수단으로 유형력을 행사한 경우라면 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용 될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다." 라고 하면서 외관상 서로 격투를 한 당사자 중 일방의 유형력의 행사가 타방의 일방적인 불법폭행에 대하여 자신은 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 소극적인 방어 한도를 벗어나지 않았다는 위법성이 조각된다고 본 사례가 있습니다. (대법원 1999.10.12.선고 99도3377 판결)

따라서 단순히 상대방이 먼저 폭행을 시작하였다는 것만으로 맞대응을 해 폭행을 하였다면 정당방위에 해당하지 않을 것이며, 처벌 역시 면하기 어려울 것입니다.

Q. 채무자가 빌려간 돈을 갚지 않아 그의 재산을 무단으로 빼앗아 온 경우 법적인 문제는?

A. 형법 제 23조는 "법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니하고 이러한 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다." 라고 규정하고 있고 민법 제 209조는 "점유자는 그 점유를 부정하게 침입하여 빼앗을 경우 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로 이를 방위할 수 있고 점유물이 침할 되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침할 후 즉시 가해자는 배제하여 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다" 라고 규정하고 있습니다.

이처럼 자기의 권리를 자력으로 실현시키는 것은 극히 예외적으로 민법상의 점유자에게만 자력구제를 인정하는 경우를 제외하고는 허용되지 않는다고 하겠습니다. 그러므로 채권자라도 채무자 모르게 그의 물건을 가져오면 절도죄가 되고 채무자가 가져가지 못하게 하는데도 강제로 가져오면 강도죄가 될 수 있습니다. 채무자가 돈을 갚을 능력이 있으면서도 빚을 갚지 않고 미루기만 하는 경우 채권자가 홧김에 물건을 가져와서 형사상 처벌을 받게 되는 경우를 보게 되는데 이는 새로운 불법사실을 유발하는 행위가 될 수 있을 것 입니다.

따라서 채무자의 소행이 괘씸하더라도 대여금 청구소송 등 적법한 절차에 따라 차용금을 반환 받도록 해야 합니다.

[성범죄 집행유예 기준과 그 각 기준의 의미]

성범죄(강간, 강제추행, 특수강간 등)의 집행유예의 기준

집행유예의 인자에 대한 설명

1. 일반적 기준 

가. 가학적, 변태적 침해행위

다음 요소 중 하나 이상에 해당하고 그 침해 정도가 심한 경우를 의미한다. 

-결박 기타 수단으로 피해자를 장기간 움직이지 못하도록 만든 행위

-담뱃불, 바늘, 몽둥이 그 밖의 도구를 사용하여 피해자의 신체에 침해를 가하는 행위

-성기 속에 이물질을 삽입하는 행위

-그 밖에 이에 준하는 행위

나. 극도의 성적 수치심 증대

범행 과정에서 다음과 같은 행위 중 하나 이상이 수반되어 피해자의 성적 수치심이 매우 큰 경우를 의미한다. 

-범행 과정을 촬영한 경우

-피해자의 자녀, 배우자, 부모 등 다른 사람이 보는 앞에서 범행을 저지른 경우

-성적 유희를 위한 도구를 사용한 경우

-그 밖에 이에 준하는 경우

다. 다수 피해자 대상 계속적, 반복적 범행

피고인이 5인 이상 다수 피해자를 상대로 계속적, 반복적으로 성범죄를 저지른 경우를 의미한다.

라. 범행에 취약한 피해자

범행 당시 피해자가 신체 또는 정신 장애, 연령 등으로 인하여 범행에 취약하였고, 피고인이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우를 의미한다.

마. 임신

범행으로 인하여 피해자가 임신하게 된 경우를 의미한다.

바. 특별보호장소에서의 범행

학교(교정, 교사 포함), 어린이집, 보육원, 유치원 등 교육시설 또는 보호시설의 내부와 주변, 등하굣길, 공동주택 내부의 계단, 승강기 등과 같이 13세 미만 피해자에 대하여 특별한 보호가 필요한 장소에 있는 피해자를 유인하거나 그 장소에서 범행을 시도한 경우를 의미한다.

사. 처벌불원

피고인이 자신의 범행에 대하여 진심으로 뉘우치고, 합의를 위한 진지한 노력을 기울여 피해에 대한 상당한 보상이 이루어졌으며, 피해자가 처벌불원의 법적, 사회적 의미를 정확히 인식하면서 이를 받아들여 피고인의 처벌을 원하지 않는 경우를 의미한다.

① 피고인 측의 사실상의 강요 또는 기망에 의한 처벌불원 등 자유로운 의사에 기하지 않은 처벌불원의 의사표시를 한 경우나, ② 피해자가 미성년자, 장애인, 친족 등에 해당하는 때에 피해자나 법정대리인의 처벌불원의사에 통상적으로 납득할 만한 사유가 없다고 판단되는 경우는 포함하지 않는다.

피해자가 미성년자, 장애인, 친족 등에 해당하는 때에 피해자 또는 그 법정대리인의 나이, 지능 및 지적 수준에 비추어 처벌불원의 의사표시가 가지는 의미, 내용, 효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력이 있는지 여부 및 그러한 의사표시가 진실한 것인지 여부를 세밀하고 신중하게 조사, 판단한 결과 이에 해당되는 경우만을 포함한다.

아. 신고의무자 또는 보호시설 등 종사자의 범행

다음 중 하나 이상에 해당하는 경우를 의미한다. 

-아동, 청소년성보호법 제34조 제2항 각 호의 기관, 시설 또는 단체의 장과 그 종사자가 자기의 보호, 감독 또는 진료를 받는 아동, 청소년을 대상으로 성범죄를 범한 경우

-장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호, 감독의 대상인 장애인에 대하여 성범죄를 범한 경우

자. 소극 가담

피고인이 수동적으로 참여하거나 범행 수행에 소극적인 역할만 담당한 경우를 의미한다.

다만, 관음증에 기인하여 다른 사람으로 하여금 범행을 실행하게 한 경우와 같이 피고인이 비록 범행을 하지 않았더라도 자신의 성욕 만족을 위해 범행에 가담한 때는 포함하지 않는다.

차. 계획적 범행

다음 요소 중 하나 이상에 해당하는 경우를 의미한다. 

-범행도구의 사전 준비 및 소지

-사전 공모

-피해자 유인

-증거인멸의 준비

-도주계획의 사전 수립

-그 밖에 이에 준하는 경우

카. 비난 동기

다음 요소 중 하나 이상에 해당하는 경우를 의미한다. 

-다른 범행 과정에서 신고를 막기 위하여 범행을 저지른 경우

-피해자에 대한 보복, 원한, 증오감에서 범행을 저지른 경우

-재산상의 이득을 얻기 위하여 범행을 저지른 경우

-그 밖에 이에 준하는 경우

타. 심신장애 상태를 야기하여 범행한 경우

마약류 기타 약물을 투약하는 등의 방법으로 피해자의 인식 및 통제능력을 상실 또는 미약하게 한 다음 범행한 경우를 의미한다.

파. 상당 금액 공탁

피해회복을 위한 진지한 노력을 하였으나 합의에 이르지 못하여 상당한 금액을 공탁한 경우를 의미한다.

하. 인적 신뢰관계 이용

구성요건적 가중 요소에 해당하지는 않으나, 아래와 같은 인적 관계에 있는 피해자와의 상호 신뢰를 이용한 경우를 의미한다. 

-사제(師弟)

-지인의 자녀

-그 밖에 이에 준하는 경우

거. 동종 전과

양형기준이 설정된 성범죄로 인한 전과를 의미한다.

너. 합의 시도 중 피해 야기

합의를 시도하는 과정에서 피해자를 지속적으로 괴롭히거나, 범행사실을 공개하거나 공개할 의사를 표명하여 압력을 가하거나, 기타 이에 준하는 방법으로 합의를 강요한 경우를 의미한다.

2. 상해의 결과가 발생한 경우 

가. 경미한 상해

치료기간이 약 2주 이하로서 상해부위가 부분적이고, 일상적인 생활에 크게 지장을 초래하지 아니하며, 회복을 위하여 봉합수술 등 특별한 의료적 처치를 필요로 하지 않는 상해를 의미한다.

나. 중한 상해

치료기간이 약 4주 ~ 5주 이상인 경우를 기준으로 하되, 후유장애 또는 심한 추상장애가 남거나 위험한 부위의 상해에 해당하거나, 추가 상해가 예상되는 경우 등을 의미한다.

3. 사망의 결과가 발생한 경우 

가. 사망의 결과가 피고인의 직접적인 행위로 인하지 않은 경우

범행 과정에 피고인이 예상치 못한 요인이 개입됨으로써 피고인의 직접적인 행위로 사망의 결과가 발생하였다고 보기 어려운 경우를 의미한다.

나. 처벌불원(피해 회복을 위한 진지한 노력 포함)

피고인이 자신의 범행에 대하여 진심으로 뉘우치고, 합의를 위한 진지한 노력을 기울여 피해에 대한 상당한 보상이 이루어졌으며, 유족이 처벌불원의 법적, 사회적 의미를 정확히 인식하면서 이를 받아들여 피고인의 처벌을 원하지 않는 경우를 의미한다.

피해회복을 위한 진지한 노력 끝에 유족과의 합의에 준할 정도의 상당한 금액을 공탁한 경우도 포함한다.

다. 반성 없음(범행의 단순 부인은 제외)

자신의 범행을 인정하면서도 범행에 대하여 아무런 후회나 죄책감을 표시하지 않고, 오히려 자신의 범행을 정당화하는 경우를 의미하며, 범행을 단순 부인하는 것은 포함하지 않는다.