Q.

얼마 전 회사 부도 등으로 감당할 수 없을 정도의 채무가 발생하게 됐습니다.

이 때문에 수만은 고민 끝에 채무회피를 목적으로 아내와 상의하여 형식상이혼하기로 결정했습니다.

그래서 최근 협의이혼으로 이혼신고를 마쳤는데요. 사실 아내와 저는 여전히 같이 살고 있습니다.

이러한 사정을 아는 지인이 위장이혼의 경우 공정증서 불실기재죄에 해당돼 형사처벌이 이우어질 수 있다고 전해주었습니다.

이러한 경우 저의 행위가 지인이 얘기한 공정증서 불실기재죄에 해당돼 처벌 받게 되는지 문의 드립니다.

A.

가장이혼, 즉 위장이혼이 형법 제228조 제1항의 규정에 위반되어 공정증서 원본불실기재죄가 성립되는지에 관해 짚어보기 위해서는 관련 판례를 살펴볼 필요가 있습니다.

판례는 "협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼 당사자간 일시적으로 나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 모든 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 증대성에 비추어 상당하다“며 ”협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합리에 따라 이혼신고를 하여 호적에 협의상 이혼사실이 기재되었다면, 이는 공정증성 원본불실기재죄에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다"고 판시하고 있습니다.
 
따라서 일시적으로 법률상 부부관계를 해소하고자 하는 의사의 합리 하에 이혼산고가 이루어졌다면 혼인 및 이혼의 효력발생 여부에 있어 신고주의라는 형식주의를 취하는 현행법제에서 그 이혼신고는 유효하다고 설명할 수 있습니다.

결론적으로 문의하신 것과 같이 공정증서 원본불실기재죄가 성립되진 않을 것으로 판단됩니다.

Q.

친구 얘기인데.. 결혼을 하고 나서 잘 생활을 하고 있는데 아내가 스마트폰 채팅 어플 같은 걸로

다른 남자하고 바람을 피었는데

그 과정에서 남자가 아내가 유부녀인걸 알았지만 그 남자가 헤어지지 않으려고 하는데요.

아내는 이를 정리하려고 하는데 남자가 협박을 하면서

관계를 할 당시의 영상과 사진 등을 보내왔다고 합니다.

이게 남편이 보면 큰일 날 것 같다고 하는데..

협박죄 성립요건에 이게 해당이 될까요?

A.

지금 상황이 정확하게 판단하기는 어렵긴 하지만 이 상황으로는 협박뿐만 아니라 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제13조(카메라 등을 이용한 촬영)에 해당할 수 있다는 것을 말씀 드립니다.

친구분이 성관계를 갖는 장면을 사진 또는 동영상으로 촬영당하는 것을 모르는 상태에서 임의로 이와 같은 사진, 동영상을 촬영한 것이라면 성폭법 제13조의 카메라 등을 이용한 촬영에 해당하여 5년 이하의 징역, 1천만원 이하의 벌금에 해당할 수 있는 것이죠.
 
문자 등은 충분히 협박이 될 수 있는 것이고 사안 상 이러한 범죄는 피의자의 현재 사회생활 형태에 따라 구속 사건으로 처리될 수도 있으니 감정적으로 해결하는 것보다는 전문법률가를 통해 해결하는 것이 좋습니다.

Q.

재래시장에서 물건을 현금으로 산 후 거스름돈을 받았습니다.

집에 와서 확인해보니 5천원 권을 착각해 5만원 권으로 받은 사실을 알게 됐습니다.

횡재한 기분에 지인에게 이 이야기를 하니 잘못 받은 거스름돈을 돌려주지 않으면 형사처벌을 받을 수 있고 하는데요.

정말인지 궁금합니다.

A.

실제로 지급받아야 할 거스름돈보다 많이 지급 받은 경우에 그것을 알고도 반환하지 않은 행위가 어떠한 범죄를 구성하는가에 대해 문의를 하셨습니다.

이와 같은 경우 형법에 따르면 ‘계산착오로 거스름돈을 더 받은 것을 즉시 알았으나 반환하지 않은 경우 교부자의 착모를 이용해 초과하여 지급된 사실을 알려 줄 의무를 위반한 부작위로 인한 사기죄가 된다’는 견해와 ‘교주자의 착모의 이용은 있으나 초과 지급된 사실을 말해줄 의무가 없기 때문에 부작위에 의한 기망이라고 볼 수 없어 사기죄가 되지 않고 점유이탈물횡령죄가 성립된다’는 견해가 있습니다.

특히 초과하여 지급된 거스름돈을 수령한 후 다소 시간이 경과된 후 그 사실을 안 경우, 즉 점유이탈물횡령죄가 경과 된 후 그 사실을 안 경우에도 점유이탈물횡령죄가 성립될 수 있는 가능성이 높습니다.

만약 초과하여 지급된 사실을 교부자의 통고로 뒤에 알았으나 거짓말로 부인한 경우에는 거짓말은 기망행위이고 이에 의하여 청구권을 포기하였다면 처분행위가 인정되어 사기죄가 성립된다고 볼 수도 있습니다.

질의하신 질문의 경우에는 돈이 과도하게 지급된 사실을 집에 와서 알았으므로 판매자의 점유를 이탈한 초과 금액을 횡령한 것이 되어 점유이탈물횡령죄에 해당된다고 설명할 수 있습니다.

수뢰죄란 통상적으로 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수ㆍ요구 또는 약속한 때에 성립하는 범죄(형법 129조)를 지칭하는 말입니다. 즉, 범죄 주체가 다소 명확한 범죄로 구분할 수 있는 것입니다. 최근 정비사업전문관리회사의 비등기 임원은 '공무원'의제 규정에 따른 수뢰죄의 주체가 될 수 없다는 대법원 판례가 나와 소개해볼까 합니다.

우선 수뢰죄가 성립되기 위해서는 일정 요건의 충족이 필요합니다. 그중 하나가 바로 범죄주체에 대한 것으로 수뢰행위를 한 자가 누구냐에 따라 처벌 여부가 달라질 수 있는 것입니다. 이 판례에서는 정비사업전문관리회사(주식회사)의 등기되지 아니한 임원이 수뢰행위를 한 경우 해당 임원의 공무원으로서의 볼 수 있는지를 놓고 범죄 성립 여부에 대한 판단이 이루어졌습니다.

이를 다투기 위해서는 관련법에 대한 검토가 필요할 것입니다. 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제84조는 “형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)ㆍ직원은 이를 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있는데, 도시정비법은 정비사업전문관리업자가 법인인 경우 공무원으로 의제되는 ‘임원’에 관하여 더 이상의 자세한 규정을 두고 있지 않습니다.

따라서 위와 같은 ‘임원’에 해당하는지 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정하여야 할 것인데, 그 중 주식회사의 법률관계를 규율하고 있는 상법 제312조는 ‘임원의 선임’이라는 표제하에 “창립총회에서는 이사와 감사를 선임하여야 한다.”고 하면서, 구 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것) 제317조 제2항은 주식회사의 설립에 있어 등기하여야 할 사항으로 “이사와 감사의 성명 및 주민등록번호”(제8호), “회사를 대표할 이사의 성명ㆍ주민등록번호 및 주소”(제9호) 등을 규정하고 있습니다.

위와 같은 규정들의 문언ㆍ체계 및 그 취지 등을 종합하면, 도시정비법에서 정하는 ‘정비사업전문관리업자’가 주식회사인 경우 같은 법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 ‘임원’은 형법 제129조 내지 제132조에 해당하는 수뢰행위 당시 상업등기부에 대표이사, 이사, 감사로 등기된 사람에 한정된다고 설명할 수 있습니다.

즉, 설령 실질적 경영자라고 하더라도 해당 주식회사의 임원으로 등기되지 아니한 사람까지 도시정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 ‘임원’에 해당한다고 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것이어서 허용될 수 없다는 것입니다.

이에 따라 대법원은 해당 임원이 도시정비법에서 공무원으로 의제되는 ‘임원’이라고 볼 수 없어 뇌물수뢰죄의 주체에 해당하지 않는다는 판단을 내리게 됩니다. 이처럼 범죄주체로서의 요건이 충족되지 않을 경우에는 돈을 받았다 하더라도 뇌물죄로 처벌할 수 없는 것입니다.

오늘 살펴본 판례와 같이 범죄행위 가운데는 일정 요건이 충족되어야 성립될 수 있는 부류들이 있습니다. 범죄 목적이 충족되기 위해서 갖춰져야 할 제반사항이기도 한 것입니다. 다시 말해 범죄가 아닌 행위가 범죄로 오인될 수 있는 여지 또한 있다는 반증이기도 합니다. 따라서 이와 같은 경우에는 형사소송전문변호사 등 전문가의 조력이 필요할 것으로 판단됩니다. 관련 사항으로 형사상 어려움을 겪고 있을 경우에는 이승우 형사소송전문변호사에게 문의해 도움을 요청해보시길 권합니다.

Q.

친구와 함께 보험금을 받아 내기 위해 공모하여 일부러 자동차 사고를 일으켰습니다. 그 과정에서 친구가 생각보다 심한 중상을 입게 됐습니다.

친구 가족이 이에 대해 저를 고소한다고 나섰는데요. 전 사전에 함께 공모한 일이라고 설명했지만 들어주질 않습니다.

이와 같이 미리 승낙한 경우에도 상해죄로 처벌 받게 되나요?  

A.

형법 제 24조는 '처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다'고 규정합니다.

하지만 형법 제 24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 소위 피해자의 승낙은 '개인적 법익을 훼손하는 경우'에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다고 해석되고 있습니다.
 
보험사기를 위한 친구의 승낙은 사회상규에 반하는 것에 해당됩니다. 이에 의하여 당신의 위법성이 조각된다고 할 수 없는 것입니다. 따라서 사전 협의된 범죄 공모로 인한 것이라 할지라도 해당 상해는 상해죄가 성립된다고 설명할 수 있습니다.

이와 관련해 판례는 "피고인이 다른 피고인과 함께 피해자의 몸에서 잡귀를 물리친다면서 뺨을 때리고 팔과 다리를 붙잡고 배와 가슴을 손과 무릎으로 힘껏 누르고 밟는 등으로 피해자를 사망에 이르게 한 경우에도 사회상규에 반하는 것으로 위법성이 조각되지 않는다"고 판시한 바 있습니다.

최근 불구속 재판 원칙 확대 적용으로 구속적부심사 청구가 받아들여지는 비율이 현저히 낮아진 것으로 전해졌습니다. 실례로 법무부와 수원지법ㆍ지검 등에 따르면 수원지검에서 접수한 구속적부심 후 석방률은 지난 2008년 34.2%, 2009년 34.6%, 2010년 37.7%로 최고치를 찍은 뒤 2011년 30.9%로 하락하기 시작, 2012년에는 22.3%까지 떨어졌고 지난해 6월말 현재는 18.1%에 그친 것으로 조사됐습니다.

구속적부심이란 피의자 구속의 합당성을 법원이 재차 판단하기 위한 제도로 「형사소송법 제214조의2제1항」에 따르면 ‘구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계혈족, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주는 관할 법원에 구속의 적부심사를 청구할 수 있다’고 규정하고 있습니다.

이에 따라 구속적부심사를 청구하려면 그 심사청구서를 관할 법원에 제출하여야 합니다. 그 청구서에는 ① 구속된 피의자의 성명, 생년월일, 성별 주거 ② 구속영장의 발부일자 ③ 청구취지 및 청구이유 ④ 청구인의 성명 및 구속된 피의자와의 관계(「형소규칙 제102조」) 등을 기재해야 합니다. 이와 더불어 청구권자임을 인정할 수 있는 서류(예를 들면 주민등록등본이나 호적등본)와 피해자로부터 받은 합의서 기타 피해보상을 입증할 수 있는 서류를 그 청구서에 첨부해야 합니다.

구속적부심사청구자는 법원으로부터 심문기일의 통지를 받으면 그 심문기일에 출석하여 피의자의 석방을 위해 이를 돕기 위한 자료를 법원에 제출할 수 있습니다. 또한 이 과정에서 피의자 심문이 이루어지기도 합니다.

법원에서는 피의자를 심문한 때로부터 24시간 이내에 피의자를 석방할 것인가의 여부를 결정하게 되어 있는데, 이때 법원이 석방결정을 해야만 구속된 피의자가 석방될 수 있습니다. 그런데 최근 이러한 구속적부심사청구가 받아들여지는 건수가 지속적으로 하락세를 이어가고 있는 것입니다.

이 같은 현상을 형사소송전문변호사로서 바라본 결과 과거 사건 초기 피의자들을 구속하기보다 불구속 상태에서 재판을 받게 하는 것을 허용하던 면이 구속이 된 피의자의 경우 법원의 판단에 크게 영향을 미칠 수 있는 ‘특별한 사정’이 있어야만 석방이 가능하도록 변화된 법조환경을 보여주는 단편이라고 설명할 수 있습니다.

한편 이와 같은 환경 변화의 배경에는 법원의 불구속 수사 확대 적용이 어느 정도 영향을 끼친 것으로 해석됩니다. 즉, 불구속 수사를 늘리는 대신 구속된 피의자에 대한 구속적부심 석방을 줄이려는 것이 아닌가라고 그 의도가 추측되어 지고 있습니다.

이처럼 형사사건 관련 구속에 있어 구속적부심사청구에 있어 난항이 예시되는 가운데 이로 인한 사건 발생 초기 대응이 더욱 중요시될 것으로 판단됩니다. 특히 애초 구속수사에서 배제될 수 있도록 신속한 형사적 대처가 필요한 시점입니다. 지금까지 형사사건전문변호사 이승우였습니다.

Q.

얼마 전 일방적인 폭행으로 2주 진단의 상해를 입었습니다.

A.

형사 고소를 해 놓으면, 경찰에서 알아서 조사를 하고 처벌을 해주겠지라고 생각하시면 안됩니다.

Q.

전대차로 건물을 임대해 식당을 운영하고 있는 사람입니다. 그러니까 전 전차인이 되는 겁니다.

전대차 계약 시 건물주의 동의가 없는 전대차인 것을 알고 있었지만 별 무리 없이 2여년간 영업을 해왔습니다.

그런데 갑자기 건물자가 임차인과의 임대기간이 만료됐다며 가게를 비우라고 통보해왔습니다.

게다가 식당 내 집기를 무단으로 들어낸 후 새로 만든 열쇠로 식당 문을 잠궈버렸어요.

그로 인해 지금 영업 손실이 상당한데 이러한 경우 건물주를 고소할 수 있을까요?

A.