지난 2007년 의료법이 전부 개정을 거치며 의료법 개정의 한 획을 그었습니다. 그로 인한 의료법 위반행위에 대한 공소제기에서 개정 전 후를 기준으로 다양한 법률 해석이 이루어지곤 합니다. 실제 직접 진료하기 않은 채 처방전을 발급한 의사와 그에 따라 약을 제조한 약사에 대해 구 의료법 위반행위와 약사법 위반행위로 공소가 제기된 사례가 있습니다.

당시 관련 의사와 약사, 즉 피고인들의 혐의 사실인즉, 의사는 환자에 대한 진찰 없이 다이어트 관련 약에 대한 처방전을 발급했다는 의료법 위반행위약사는 해당 약국으로 처방전을 몰아주기위한 소정의 담합행위가 의심된다는 약사법 위반행위로 기소된 것입니다. 원심 판결에서는 이들의 유죄를 인정 각각 200~300만 원 가량의 벌금형을 선고합니다. 그러나 피고인들은 항소를 통해 유죄 인정에 대한 불복의 의견을 제시하게 됩니다.

비록 처방전 발급에 있어 직접 진찰은 없었으나 전화나 화상 등을 이용하여 환자의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급했다는 점을 부각시켰습니다. 또한 약사의 경우 담합의 의도가 성립하기 위한 금품제공 등의 사실이 없으며 병원에 송금한 비용은 일반적인 처방전 발급 비용을 환자들에게 약값과 함께 받아 전달해준 것뿐이라 밝혔습니다.

항소심을 통해 이와 같은 의견 중 약사에 대한 혐의 없음이 밝혀져 무죄가 선고됩니다. 그러나 의사의 경우 여전히 전화나 화상 등을 이용한 진찰에 대한 의료법 위반 혐의를 벗지 못하게 됩니다. 이에 상고를 통해 이러한 원격진쵸 처방전 발급행위가 구 의료법 위반행위에 해당하는지 다시 심리하게 된 것입니다.

이때 중요한 점은 형벌법규에 해석에 있어서는 문언에 따라 엄격하게 해석ㆍ적용할 필요가 있습니다. 즉, 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석을 하여서는 안 된다는 것입니다. 이와 더불어 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려해 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 해석을 하는 것은 죄형법정주의 원칙에 부합하는 해석이라 설명할 수 있습니다.

이와 관련해 구 의료법을 살펴보면 2007년 기준 개정 전 구 의료법 제18조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 자신이 진찰한 의사’가 아니면 진단서ㆍ검안서ㆍ증명서 또는 처방전(이하 ‘처방전 등’이라 한다)을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있습니다. 또한 2007년 기준 개정 된 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사’가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있습니다.

이는 개정 전후의 위 조항은 어느 것이나 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니라고 해석할 수 있는 여지가 있습니다. 따라서 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석금지의 원칙상 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다는 결론이 상고심에서 내려지게 됩니다.

이처럼 법규 해석에는 다각도의 판단과 해석력이 필요합니다. 이를 통해 범죄혐의에 대한 사실판단에 있어 적법성을 따질 수 있는 것입니다. 즉 표면적인 사실만으로 범죄로 치부하기보다 보다 상세한 정황에 대한 검증을 거쳐 범죄혐의에 대한 입증이 이루어지게 됩니다. 특히 공소재판의 경우 더욱 형사소송변호사 등 법률전문가의 조력이 필요합니다. 자칫하면 작은 소홀함이 스스로 죄를 인정하는 행위의 씨앗이 될 수 있기 때문입니다. 이 점 유념하시길 권합니다. 지금까지 형사재판변호사 이승우였습니다.

Q.

부모님께서 교통사고가 났다는 소식을 듣고 급한 마음에 길가에 세워진 오토바이를 잠시 빌려타고 원래 있던 자리 근처에 다시 세워놨습니다.

제가 오토바이를 가져간 시간이 약 한 시간 정도 되는데요. 훔치려는 생각은 전혀 없었고요.

사고 소식에 정신이 없어 보이는 대로 타고 간 거라...오토바이 주인에게도 너무 미안합니다.

이런 경우 형사처벌 대상이 될까요?

A.

자동차 등에 대한 불법사용죄에 관련해 형법 제331조의 2에서는 '권리자의 동의없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치 자전차를 일시 사용한 자는 3년이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류, 과료에 처한다'고 규정하고 있습니다.
 
이처럼 자동차등 불법사용죄는 타인의 자동차 등의 교통수단을 불법영득의 의사없이 일시 사용하는 경우에 적용되는 것입니다. 단, 불법 영득의사가 인정되는 경우에는 절도죄로 처벌됩니다.

이때 영득의 의사는 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사없이 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우에도 성립되는 것으로 해석됩니다.

문의하신 내용과 같이 한 시간 정도 사용하고 갖다 놓았다면 형법 제331조의 2에 의한 자동차등 불법사용죄로 처벌될 수 있을 것으로 보입니다.

하지만 부모님의 사고 등 당시 정황에 대한 변론을 잘 하시면 어느 정도 참작이 가능할 것이라 생각됩니다.

형사사건에서 진술은 중요한 요소입니다. 흔히 재판이 이루어질 당시 진술은 필수불가결한 부분이라고 생각할 수 있습니다. 하지만 경우에 따라서 피고인 진술 없이도 재판이 진행되기도 합니다. 물론 이러한 경우 관련 규정에서 제시하는 여건의 충족이 필요합니다. 이와 관련해 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’(이하 ‘소촉법’이라고 한다) 제23조 및 그 시행규칙 제19조는 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에 비로소 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다고 정하고 있습니다. 이에 대한 부분을 다음 판례를 통해 살펴보도록 하겠습니다.

이 판례에서 피고인은 폭행혐의에 대한 벌금형에 불복하며 폭행 사실 없음을 주장하며 항소를 제기합니다. 그런데 그 과정에서 1심판결을 살펴본 결과 공판기일에 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결한 다음 피고인에 대하여 벌금 30만 원을 선고가 이루어진 사실을 확인할 수 있습니다.

이에 항소심에서는 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 경과하지 아니한 시점에 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명한 것은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조를 위반한 것으로 판단, 원심의 소송절차는 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 경우에 해당하여 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 판시하게 됩니다. 하지만 이에 검사의 불복으로 상고가 이루어진 것입니다.

이에 약식명령에 대한 정식재판청구사건에서 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제23조 및 같은 법 시행규칙 제19조가 정하는 ‘피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우’에 이르지 않아도 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 있는지 여부에 대해 다시 심리가 이루어졌습니다.

그 결과 재판부는 “약식명령에 대한 정식재판청구사건에 관하여는 형사소송법 제458조 제2항이 항소심에서의 피고인 불출석 재판에 관한 같은 법 제365조를 준용하고 있는데, 위 제365조는 피고인이 적법한 소환을 받고도 정당한 사유 없이 2회 이상 불출석하면 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다고 정한다”며 “한편 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’(이하 ‘소촉법’이라고 한다) 제23조 및 그 시행규칙 제19조는 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에 비로소 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다고 정하고 있다”고 설명합니다.

다시 말해 이는 제1심 공판절차에서의 피고인 불출석 재판에 관한 특례규정으로서, 위와 같이 형사소송법 제458조, 제365조가 적용되는 약식명령에 대한 정식재판청구사건에서 제1심은 소촉법 제23조 및 그 시행규칙 제19조가 정하는 “피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우”에까지 이르지 아니하더라도 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판을 할 수 있다는 결론이 내려진 것입니다.

즉 송달불능보고서가 접수된 후 6개월이 지나지 않더라도 피고인이 적법한 소환을 받고도 정당한 사유 없이 2회 이상 불출석하면 피고인 진술 없이 판결이 진행될 수 있음을 보여주는 사례입니다. 따라서 이와 같은 재판절차에 있어 상황에 따라 진술 여부에 상관없이도 재판이 진행될 수 있음에 유의하시기 바랍니다. 지금까지 형사소송전문변호사 이승우였습니다.

Q.

술을 마신 후 실수로 과 후배를 덮치려다 양심의 가책을 느껴 행위를 중지하고 후배를 돌려보냈습니다.

그런데 그 과정에서 후배가 다쳤다며 저를 강간죄로 고소했습니다.

이러한 경우에도 강간치상죄가 성립되는지요?

A.

판례에서는 “강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 피해를 입었다면 강간치상죄가 성립하는 것”이라며 “미수에 그친 것이 피고인의 자의로 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다”고 판시하고 있습니다.

이와 관련해 고의에 의한 기본범죄에 의하여 예견하지 못했던 중한 결과가 발생한 경우 그 형이 가중되는 범죄를 가중범이라고 말합니다. 결과적 가중범이 성립되려면 첫째, 고의의 기본범죄가 성립해야 하며, 미수ㆍ기수를 불문합니다. 둘째, 중한 결과가 발생하여야 합니다. 셋째, 행위와 결과 사이에 인과 관계가 인정되어야 하며 인과관계가 인정된 후 중한 결과를 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있어야 합니다. 마지막으로 중한 결과에 대한 예견가능성이 인정되어야 합니다.

이에 따라 문의하신 사안에서 기본범죄인 강간죄가 비록 그의 자의에 의하여 중지 되었다고 하여도 상해의 중한 결과가 발생한 경우에 해당하므로 강간치상죄로 처벌될 가능성이 매우 높다고 하겠습니다.

형사사건전문변호사 이승우입니다. 증거능력은 판사의 판단에 영향을 줄 수 있느냐에 달렸습니다. 통상적으로 압수 수색 영장은 피의자, 범죄사실과 집행 장소로 특정되고, 그 범위를 넘어서는 압수가 이루어질 경우, 위법한 압수가 됩니다. 이와 관련해 A에 대한 압수 수색 영장으로 A와 관련 없이 B에 대한 증거가 압수되었을 때, 임의제출 또는 별도의 영장청구가 필요한지, 그리고 2차 증거의 증거능력 판단에 해석이 필요합니다.

판례 대법원 2014.01.16. 선고 2013도7101 판결에서는 이와 같은 사실에 대해 다루고 있어 살펴볼까 합니다.

수사기관이 피의자 갑의 공직선거법위반 범행을 영장범죄사실로 하여 발부 받은 압수ㆍ수색영장의 집행과정에서 을, 병 사이의 대화가 녹음된 녹음파일(이하 ‘녹음파일’이라 한다)을 압수하게 됩니다. 이때 을, 병의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 압수ㆍ수색영장에 기재된 ‘피의자’인 갑이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상 해당 압수ㆍ수색영장에 대한 재고가 필요하게 됩니다.

이처럼 수사기관이 별도의 압수ㆍ수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일의 증거능력 판단에 있어서 관련 규정을 살펴봐야 할 것입니다. 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106조 제1항이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당하지 않을 수 있습니다.

이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 영장주의를 위반한 절차적 위법이 있으므로, 녹음파일은 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로서 증거로 쓸 수 없습니다. 또한 그 절차적 위법은 헌법상 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당하여 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다고 한 사례입니다.

특히 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 △절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, △구체적인 위반 경위와 회피가능성, △절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, △절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, △수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 합니다.

나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적ㆍ종합적으로 고려할 필요도 있습니다.

이와 관련해 판례에서의 사실관계를 살펴보면 이 사건 영장은 ‘피고인 2’를 피의자로 하여 ‘피고인 2가 공소외 1에게 지시하여 피고인 1을 통해 공천과 관련하여 ○○○당 공천심사위원인 공소외 13 등에게 거액이 든 돈 봉투를 각 제공하였다’는 혐의사실을 범죄사실로 하여 발부된 것입니다. 피고인 2의 정당후보자 관련 금품제공 혐의사건과 관련된 자료를 압수하라는 취지가 명백하므로, 이 사건 영장에 기재된 범죄사실과 전혀 다른 ‘피고인 7과 피고인 1 사이의 정당후보자 추천 및 선거운동 관련한 대가 제공 요구 및 약속에 관한’ 혐의사실에는 그 효력이 미치지 않는 점을 알 수 있습니다.

이와 더불어 이 사건 녹음파일이 피고인 2에 대한 공소사실을 입증하는 간접증거로 사용될 수 있다는 것과 이 사건 녹음파일을 이 사건 영장 범죄사실과 무관한 피고인 7ㆍ1 사이의 범죄사실을 입증하기 위한 증거로 사용하는 것은 별개의 문제인 것입니다. 다시 말해 피고인 2에 대한 관계에서 이 사건 녹음파일에 대한 압수가 적법하다고 하여 피고인 7, 1에 대한 관계에서도 적법한 것은 아니라 설명할 수 있습니다.

따라서 검사가 별도의 압수ㆍ수색영장을 발부받지 아니한 채 이 사건 녹음파일을 수집한 행위에는 적법하게 발부된 영장에 의하지 아니하고 증거를 수집한 절차적 위법이 성립합니다. 이에 따라 수집된 증거인 이 사건 녹음파일은 위법수집증거로서 그 증거능력이 없다고 판단하게 됩니다.

한편, 이른바 ‘2차적 증거’의 증거능력에 관해 살펴보면 앞서 언급한 것과 같이 판례는 “1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적ㆍ종합적으로 고려하여야 한다”고 판시하고 있습니다.

하지만 이와 별개로 피고인들의 법정진술과 참고인 등의 수사기관 및 법정 진술이 공개된 법정에서 진술거부권을 고지 받고 변호인의 충분한 조력을 받은 상태에서 자발적으로 이루어진 경우에는 수사기관이 의도적으로 그 영장주의의 취지를 회피하려고 시도한 것은 아니라는 사정 등을 확인되면 그 증거능력이 인정된다고 판단할 수 있음을 밝혔습니다.

이처럼 형사사건에 있어서 증거가 증거능력을 갖추기 위해서는 다각도의 분석이 필요할 것으로 보입니다. 때문에 형사사건에 대한 접근에 있어 형사사건전문변호사 등 전문가의 조력을 적극 활용할 필요가 있습니다. 특히 증거능력 인정 여부에 따라 사안의 판도가 달라질 수 있음을 밝히는 바입니다.

형사소송전문변호사 이승우 입니다. 변호인의 조력은 고소장을 작성하는 단계부터 지원될 수 있습니다. 우선 고소사실에 대한 기본적인 사실관계 구성 시 사실에 입각해 다른 증거들과 일치될 수 있도록 도움을 드립니다.

특히 진술 자체에 있어서 똑같은 사실관계라 하더라도 단어 선택에 따라 호환관계가 달라질 수 있기 때문에 오해의 소지가 있는 단어를 피하고 확실한 단어를 선택할 수 있도록 교정 역할이 필요합니다. 또한 해당되는 증거 중에는 오히려 주장 사실과 반대로 장애물이 될 수 있는 증거도 있습니다. 따라서 변호인은 이에 대한 선별을 도와 효과적으로 유리한 판단을 이끌어내는 제출 시점 등 종합적인 소송지원을 제공합니다.