Q.

얼마 전 친구들과의 술자리에서 싸움이 일어났습니다. 친구 A가 친구 B에게 일방적으로 구타를 퍼붓다가 계속 맞던 B가 참다못해 A를 때렸는데요.

A.

형사변호사 이승우입니다. 형사재판에 있어 증거는 죄를 입증하는 중요한 단서입니다. 그러나 이러한 증거를 수집하는 행위에 있어 불법적인 요소가 있다면 해당 증거는 증거로서의 가치에 대한 논란이 빚어질 수 있습니다. 실제 다음 판례에서는 제3자가 피고인의 전자우편을 권한 없이 열어 그 전자 우편을 유죄의 증거로 제출한 경우, 제출된 전자우편 등을 확보한 행위가 통신비밀보호법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반 행위가 되는지 그리고 이와 같은 경우 위 전자우편 등을 유죄의 증거로 사용할 수 있는지에 대해 논하고 있습니다.

통신비밀보호법 제3조 제1항 본문은 “누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.”고 규정하고 있습니다. 또한 제4조는 “제3조의 규정에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.”고 규정합니다.

단, 판례는 전자우편이 송신되어 수신인이 이를 확인하는 등으로 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다 할 것이라고 판시하고 있는 점을 감안해볼 여지는 있습니다.

이에 따라 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 증거물로 제출된 전자우편은 이미 수신자인 ○○시장이 그 수신을 완료한 후에 수집된 것이였습니다. 즉 이 사건 전자우편의 수집행위가 통신비밀보호법이 금지하는 ‘전기통신의 감청’에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 전자우편이 통신비밀보호법 제4조에 의하여 증거능력이 배제되는 증거라고 할 수 없다는 것입니다.

대법원은 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다고 판단하여 원칙적으로 불법 수집 제출된 증거라도 일단 유죄의 증거로 사용할 수 있다고 판단하였습니다.

다만, 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적ㆍ종합적으로 고려해야할 필요가 있습니다.

단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 안 된다고 하여 불법 수집 증거의 증거능력이 부정되는 경우에 해당하는지 아울러 검토해야 한다는 것입니다.

그러나 불법수집 증거의 증거사용이 원칙적으로 가능하다는 법원의 증거능력 판단으로 궁극적으로 대법원에서 불법 증거로 증거사용이 불가능하다는 판단이 내려지기 전까지 수사기관이 유죄의 증거로 제출한 수많은 불법 수집 증거들과의 다툼이 필요할 것으로 보입니다. 한편, 이러한 과정에서 대법원에 가지 않고 처음부터 또는 중도에 포기하는 피고인들이 다수 존재할 것으로 보여 과연 바람직한 결론이지 의문은 있습니다. 지금까지 형사변호사 이승우였습니다.

Q.

가정주부입니다. 지역 카페에서 중고 거래를 했는데요. 전 분명히 사용감 있으니 감안을 하시라며 판매 물건과 설명을 게시판에 남겼습니다.

한 회원분이 구매 의사가 있다고 해서 직거래를 원했는데 사정이 여의치 않다며 택배 거래를 원하셔서 그렇게 했거든요.

그런데 택배를 보내고 나서 물건을 받아보더니 지역 카페 게시판에 저를 사기꾼이라며 막말을 섞어가며 글을 남겼더라고요.

전 너무 어이가 없고 황당해서 이런 경우 명예훼손죄로 고소할 수 있는지 문의드려봅니다.

A.

"사기꾼" 이라고 말한 장소가 불특정 또는 다수의 사람이 있는 장소였다면 형법 제 311조의 "공연히 사람을 모욕한" 경우에 해당되어 모욕죄가 성립할 수는 있을 것으로 판단됩니다.

형사재판변호사 이승우입니다. 불기소처분이란 피의자가 ‘혐의 없음’ 처분을 뜻합니다. 이 처분이 내려지기까지는 수사기관이 피의자의 해당 범죄혐의 사실에 관하여 추궁하고 피의자 등이 범죄혐의와 관련된 사항을 진술한 피의자신문조서나 진술조서가 작성되게 됩니다. 이때 고소인은 정보공개법에 따라 비공개대상정보를 제외한 정보에 대한 공개를 요청할 수 있습니다.

이와 관련해 고소인이, 자신이 고소하였다가 불기소처분된 사건기록의 피의자신문조서, 진술조서 중 피의자 등 개인의 인적사항을 제외한 부분의 정보공개를 청구하였으나 서울서부지방검찰청 검사장이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호에 해당한다는 이유로 전체 기록에 대한 비공개결정을 한 사안이 있었습니다.

2010년 1월경 원고는 피고에게 원고가 고소하여 증거불충분으로 혐의없음 처분이 확정된 서울서부지방검찰청 2005형제9838호 소외 1에 대한 사기 등 피의사건기록(이하 ‘제1 기록’이라 한다)과 같은 검찰청 2008년형제16899호 소외 2에 대한 자격모용사문서작성 등 피의사건기록(이하 ‘제2 기록’이라 한다)의 각 피의자신문조서(대질신문부분 포함), 참고인 진술조서, 기록목록, 사건송치서 중 개인의 인적사항을 제외한 부분(이하 ‘공개청구정보’라고 한다)에 관하여 정보공개청구를 했던 것입니다.

처분청은 당시 “공개청구정보 중 기록목록, 사건송치서 부분을 공개하되, 나머지 부분(이하 ‘비공개정보’라고 한다)에 관하여는 검찰보존사무규칙 제20조의2 제3호, 제22조 제1항 제2호에 따라 고소인은 본인의 진술이 기재된 서류와 본인이 제출한 서류에 대하여만 열람ㆍ등사를 청구할 수 있고 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명ㆍ신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에 해당한다는 이유(이하 ‘당초 처분사유’라고 한다)로 비공개하기로 결정했다”고 밝혔습니다.

이때 ‘공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명ㆍ신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에 해당하는 정보 판단에 대한 이견이 발생하게 됩니다. 이에 따라 이 사안은 상고행정법원을 거쳐 2012년 6월경 대법원에까지 상고가 이루어졌습니다.

이를 통해 이 사안에 대한 심리 결과 ‘정보공개법 제9조 제1항 제3호는 비공개대상정보의 하나로 공개될 경우 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보를 규정하고 있는데, 이에 해당한다는 것은 처분청인 피고가 증명하여야 한다’는 점에 따라 다음과 같이 판결이 내려지게 됩니다.

「기록에 의하더라도 원심이 공개를 결정한 이 사건 정보들이 이에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없으므로 이 사건 정보들이 위 규정에 따라 공개되어서는 아니 된다는 처분청의 주장은 배척되어야 할 것임이 분명하다. 그렇다면 원심이 이 점에 관한 처분청의 주장을 명시적으로 배척하지 아니한 것이 잘못이더라도 그 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.」

형사재판변호사의 관점으로 살펴볼 때도 물론 비공개 결정한 정보 중 관련자들의 이름을 제외한 개인에 관한 사항으로서 공개되면 개인의 내밀한 비밀 등이 알려지게 되고 그 결과 인격적ㆍ정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보에 해당한다고 보아 이를 비공개대상정보로 본 것은 수긍이 가는 해석입니다. 이에 따라 대법원은 “나머지 정보에 해당하는 기록 내용에 대하여는 열람, 등사를 하여야 한다고 판단한 원심의 판단이 타당하다”고 인정하는 판결을 내렸습니다.

여기서의 개인에 관한 정보로는 주민등록번호, 직업, 주소(주거 또는 직장주소), 본적, 전과 및 검찰 처분, 상훈ㆍ연금, 병역, 교육, 경력, 가족, 재산 및 월수입, 종교, 정당ㆍ사회단체가입, 건강상태, 연락처 등 이 포함됩니다.

한편, 대법원 판결문에 따르면 이에 대한 여타 의견이 제시되기도 했습니다. 피의자신문조서나 진술조서는 주로 수사기관이 피의자의 해당 범죄혐의 사실에 관하여 추궁하고 피의자 등이 범죄혐의와 관련된 사항을 진술한 내용으로 이루어집니다. 그 중에서도 불기소처분 기록을 제한 없이 공개할 경우 그 수사기록에 피의자 등의 범죄혐의와 관련된 일부 진술이 있다는 점이 부각되어 최종적으로 유죄의 확정판결을 받지 않았음에도 확정되지 아니한 사실이 유출되어 불필요한 의혹이 제기되는 부정적인 영향이 생길 수 있다는 것입니다.

더구나 우리 사회에서는 체면과 명예, 평판, 신용 등을 중시하는 분위기가 일반적이어서, 불기소처분을 받았음에도 관련 수사기록이 공개됨으로써 범죄혐의에 대한 피의자로서 수사기관의 조사를 받아 일부 범죄혐의 관련 진술이 있다는 사실이 주변 사람들이나 자신의 거래상대방 등에게 알려지는 것 자체만으로도 그 개인의 사회적 인격상에 관한 자기결정권이 침해되는 결과가 초래될 수 있다는 피의자신문조서 등의 특수성에 대한 의견이 제시됐습니다.

또한 정보공개청구권자는 피의자신문조서 등에 대한 공개가 아니더라도, 피의자 등의 진술내용과 관련하여 필요한 경우 자신이 제기하는 민사사건 등 관련 소송절차에서 피의자 등에 대한 증인신문이나 당사자신문을 통하여 얼마든지 그 진술내용을 확인할 수 있을 것이라 유추되기도 합니다. 또한 검사가 불기소처분을 하는 경우 고소인 등에게 통지하여 주는 불기소이유의 고지에 의하여 그 내용을 충분히 알 수 있으므로, 굳이 피의자신문조서 등에 대한 정보공개가 아니더라도 불기소처분에 대한 항고ㆍ재항고, 재정신청 등의 불복절차를 통하여 그 권리구제가 가능한 점도 간과해서는 안 될 것입니다.

이처럼 비공개대상정보에 해당하는지 여부를 판단은 간단명료한 절차는 아닙니다. 정보공개결정으로 어떠한 여파가 발생할지 쉽게 예측할 수 없기 때문입니다. 단, 정보공개를 청구하는 입장에서 어떠한 정보가 왜 필요한지 명확히 밝힌다면 그에 따른 타당성을 인정받을 수 있을 것이라 사료됩니다. 지금까지 형사재판변호사 이승우였습니다.

Q.

신혼집을 꾸미면서 전자제품 대리점에서 가전 일체를 구입했습니다. 그런데 당시 결혼 준비로 바빠 일단 대금은 나중에 지불하기도 했는데요. 신혼여행을 다녀온 후 대금 지급날을 미처 챙기지 못했습니다.

대리점 사장이 물품대금을 갖지 않으면 가전제품을 도로 가지고 가겠다고 하더군요. 그때 다른 물품에 대한 지급이 이루어져 보름 후 수입이 생기면 바로 지급하겠다고 했는데 며칠 후 집에 마음대로 들어와 구입했던 가전제품을 모두 가져갔습니다.

사정이 이러한데 이러한 경우 대리점 사장을 처벌할 수 있을까요?

A.

문의하신 경우는 우선 대리점 사장이 물품대금 지급이 되지 않은 채무불이행을 이유로 채무자인 당신과의 외상매매계약을 해제한 것이라고 볼 수 있습니다. 때문에 물건들을 회수하겠다고 한 것입니다.

이와 비슷한 경우의 판례는 “외상매매계약을 해제하여 동 외상 매매 물품의 반환청구권이 피고인에게 있다 하여도 매수인의 승낙을 받지 않고 물품을 가져 갔다면 절도 행위에 해당된다” 라고 판시하고 있습니다.

즉, 매수인의 승낙이 없는 경우 절도에 해당되는 것입니다. 절도란 타인이 점유하는 재물을 빼앗아 가는 행위, 즉 점유자의 의사에 의하지 않고 그 점유를 취득하는 행위로서 절도행위의 객체는 점유라 설명할 수 있기 때문입니다.

따라서 대리점사장과 외상매매계약에 대한 해제가 있고 그 외상매매물품의 반환청구권이 대리점 사장에게 있다고 해도 승낙을 받지 않고 가전제품을 가져갔다면 대리점 사장의 행위는 절도행위에 해당한다고 볼 수 있습니다. 이와 같은 경우 대리점 사장의 주거침입죄 및 절도죄로 처벌 받을 수 있을 것으로 판단됩니다.

Q.

저는 얼마 전 불미스런 사건으로 경위서를 작성하고 해고처분을 받았습니다.

그런데 제가 작성했던 경위서로 인해 취업이 힘들어질까 걱정이 됐습니다.

이러한 경우가 범죄에 해당되는지 궁금합니다.

A.

회사에 계속 재직 중인 사람이 야간에 사적으로 열쇠를 이용하여 회사에 들어가는 것은 불법행위에 해당된다고 여기지 않습니다.

하지만 이때 재직 중이라도 회사의 물건을 훔친다면 야간주거침입절도죄가 성립하게 됩니다.

특히 질문하신 분과 같이 퇴직한 사람이 승낙 없이 사무실에 들어간 것은 회사주거권을 침해한 주거침입죄에 해당됩니다.

또한 몰래 가지고 나온 경위서도 제출한 이후에는 회사의 소유이므로 이를 몰래 가지고 나온 것은 절도죄 성립이 가능합니다.

따라서 이러한 경우 주거침입과 절도죄가 결합된 형법 330조의 야간주거침입절도죄가 성립될 수 있음을 알려드립니다.

형사사건 당사자는 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 따라 해당 사건 기록에 대한 열람과 등사가 가능합니다. 하지만 이러한 규정이 실제 적용되는 경우가 많지 않습니다. 이에 따라 정보공개거부처분취소 관련 소송이 제기되곤 합니다. 다음 판례에서는 원고가 불기소사건기록에 대한 정보공개를 요청했으나 이에 검사는 검찰보존사무규칙 제22조에서 정한 불기소사건기록의 열람ㆍ등사의 제한 규정을 들어 불기소처분 사건 기록에 대한 당사자의 열람, 등사를 제한시켰습니다.

그러나 기존 판례에 따르면 검찰보존사무규칙이 검찰청법 제11조에 기하여 제정된 법무부령이기는 하지만, 그 중 불기소사건기록의 열람ㆍ등사의 제한을 정하고 있는 위 규칙 제22조는 법률상의 위임근거가 없는 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과함을 알 수 있습니다. 즉, 규칙 제22조에 의한 열람ㆍ등사의 제한을 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제4조 제1항의 ‘정보의 공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’ 또는 같은 법 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙ㆍ대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다는 점을 확인할 수 있습니다.

특히 검사의 불기소처분 기록 중 피의자신문조서 등에 기재된 피의자 등의 인적사항 외의 진술내용이 개인의 사생활 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 인정되는 경우, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호에서 정한 비공개대상에 해당한다고 한 판단에 대해서도 재고가 필요했습니다.

정보공개법 제9조 제1항 제6호 단서 (다)목은 ‘공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’를 비공개대상정보에서 제외한다고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘공개하는 것이 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 개인의 사생활의 비밀 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 개인의 권리구제 등의 이익을 비교ㆍ교량하여 구체적 사안에 따라 신중히 판단이 이루어져야 하는 것입니다.

이에 따라 피고인 해당 지방검찰청이 공개를 거부한 정보 중 소외 1, 2, 3의 주민등록번호, 주소 내지 주거, 등록기준지, 연락처 내지 전화번호, 직업, 나이, 전과, 상훈, 병역, 교육, 경력, 가족관계, 재산, 수입, 종교, 건강상태 등의 정보는 개인에 관한 사항으로서 그 공개로 인하여 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있으므로 비공개대상정보에 해당한다고 인정하는 한편, 위 각 정보를 제외한 나머지 정보는 비공개대상정보에 해당하지 않는다고 판단이 내려집니다.

이처럼 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 따른 요청에 있어 거부가 이루어지는 경우 그 거부처분의 적법성을 꼼꼼히 살펴볼 필요가 있습니다. 실제 정보공개에 있어 소극적인 태도를 보이는 경우가 많기 때문에 정당한 권리 주장에 불이익이 발생할 수 있는 것입니다. 특히 형사사건 관련 정보공개의 경우 그러한 경우가 다분하므로 이로 인해 어려움을 있을 경우 형사소송전문변호사 등 전문가에게 조언을 구해볼 것을 권합니다. 지금까지 형사소송전문변호사 이승우였습니다.

Q.

월세 계약을 하고 이사온 지 한 달입니다.

시세보다 싸게 들어온 거라 집주인에게 많이 고마워했었는데요.

사실 알고보니 집이 경매에 넘어간 상태라고 합니다. 임대차보호를 받을 수 있을지 걱정인데요.

이러한 경우 임대차 계약 체결하면서 경매 중인 사실을 알려주지 않았을 경우 어떤 죄를 물을 수 있을까요?

A.

형법 제 347조의 사기죄의 요건으로서 기망에 대해 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위가 포함된다고 규정하고 있습니다.

특히 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않은 행위를 말하는 것으로서, 거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다는 판례가 있습니다.

 
특히 임대차 계약당시 임차할 건물에 경매절차가 이미 진행 중인 사실을 알았더라면 그 건물에 관한 임대차 계약을 체결하지 않았을 것임이 명백한 사실이기도 합니다.

또한 기존 판례에 따르면 임대인에게 이러한 사실을 고지할 피고인은 신의칙상 피해자에게 이를 고지할 의무가 있다 할 것이고, 임차인가 스스로 그 건물에 관한 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하다고 해도 결론이 달라지지는 않는다고 판시하기도 했습니다.

따라서 질문하신 것처럼 경매 사실을 알리지 않고 임대차 계약을 체결하였다면 사기죄가 성립될 수 있을 것이라 생각됩니다.