성범죄 구성요건으로서 위력에 대한 이해, 개념과 판례의 태도
강간, 추행 사건과 관련하여 보충 규정으로서 위계, 위력이 등장하는데
주로 위력이 문제 됩니다. 위력의 개념은 잘 와 닿지 않고, 실무적으로도 개념 정의는 있지만 매우 추상적이고 넓은 개념이어서
여러 가지 어려움이 있습니다.
법무법인 법승 대표변호사 이승우변호사
이와 관련하여
사전적 정의(한자, 국어사전)와
판례의 태도를 간략히 정리해 보았습니다. - 서울 사무소 스터디
그리고 업무방해와 입찰방해와 같이 성범죄 외 구성요건에서의 위력에 대한
판례의 입장도 간단히 추가해 보았습니다.
'위력'이라는 단어가
분명히 형사 처벌 규정의 확장성, 모호성을 증가시키는 것은 분명하여 보이고,
이를 우리가 어떻게 다루어야 하고, 접근해야 하는지 생각해 봐야 할 것이라고 생각합니다.
폭행, 협박이 없었다는 점을 소명하더라도
위계, 위력의 보충규정이 있는 경우 위계, 위력에 의한 추행, 간음이 성립되어
처벌될 수 있으므로 이에 대하여 확실한 준비와 대응이 필요할 것입니다.
또한 위계 위력이 성립할 경우에 대비하여
정상관계 상으로 위계, 위력의 정도가 매우 경미하였고,
폭행 협박에 비하여 그 수위가 매우 낮음을 적극적으로 주장 설명하여야 할 것입니다.
적극적 합의에 의한 성적행위 – 묵시적 합의에 의한 성적행위 – 위계, 위력에 의한 성적 행위 – 폭행, 협박에 의한 성적행위
라는 단계적 구조를 이해하고
위력에 의한 간음, 추행에 대해서 수사단계 초기부터 적극적으로 설명하고 주장하는 것이 필요하다 하겠습니다.
위력과 관련된 사전적 정의는 다음과 같습니다.
威力(위력)
①사람을 복정시키는 강(强)한 강제력(强制力).
②위풍(威風) 있는 강대(强大)한 권세(權勢)
威(위)
1. 위엄(威嚴), 권위(權威)
2. 세력(勢力), 힘, 권세(權勢)
3. 두려움
4. 거동(擧動)
5. 공덕(功德)
6. 법칙(法則)
7. 형벌(刑罰)
8. 시어머니
9. 쥐며느리(쥐며느릿과의 절지동물)
10. 존엄하다(尊嚴--)
11. 진동하다(振動--), 떨치다
12. 두려워하다(=畏)
13. 구박하다(驅迫--), 해치다
14. 으르다(무서운 말이나 행동으로 위협하다), 협박하다(脅迫--)
15. 험하다(險--), 가파르다
회의문자
戉(월☞戌(술)은 戉의 변형자)과 女(녀)의 합자(合字). 옛날엔 한 집안의 권력을 잡고 있는 여자(女子), 시어머니의 뜻. 나중에 음(音)을 빌어 두려워하다, 으르다의 뜻으로 씀.
위력과 관련된
대법원의 판결은 아래와 같습니다.
업무방해의 위력과 큰 차이가 없는 개념 설시를 하고 있으나 실제로 업무방해 등의 위력은 다수와 소수의 세력차이, 조직된 세력과 조직되지 아니한 세력의 세력 차이 등의 여러 가지 다수의 조직화 된 힘의 대소 강약의 문제를 중점으로 놓고 본다고 할 것입니다. 반면 추행, 간음등에 있어서의 위력이란 개인과 개인의 문제로서 개인 사이의 힘의 대소강약에 대한 문제로 보고 있는 것으로 보입니다.
그러나 사회 문화적으로 특수성을 충분히 검토해 보지 않고 개인과 개인의 문제를 신중하지 못하게 쉽게 위력이 있었다고 판단해서는 안된다는 입장으로 대법원은 다양한 위력의 판단기준을 제시하고 있습니다. 변호인의 입장에서는 적극적으로 이러한 여러 판단기준에 해당하지 아니함을
주장하여 위력에 의한 간음, 추행의 성립 불가능성을 다투어야 할 것입니다.
대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결
【판결요지】
[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(업무상위력등에의한추행)상의 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우에 있어서의 위력은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것임을 요하는 것은 아니라 할 것이고, 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것이라고 할 것이다.
[2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 업무상위력등에의한추행죄는 개인의 성적 자유를 보호법익으로 하는 것이므로 결국 이에 해당하는지 여부는 개인의 성적 자유가 현저히 침해되고, 또한 일반인의 입장에서 보아도 추행행위라고 평가될 경우에 한정하여야 할 것이고, 이러한 의미에서 키스, 포옹 등과 같은 경우에 있어서 그것이 추행행위에 해당하는가에 대하여는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 검토하여야만 한다. (출처 : 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(업무상위력등에의한추행)] > 종합법률정보 판례)
대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결
【판결요지】
[1] 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한, 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다.
[2] 피고인이 피해자들이 경작 중이던 농작물을 트랙터를 이용하여 갈아엎은 다음 그곳에 이랑을 만들고 새로운 농작물을 심어 피해자의 자유로운 논밭 경작 행위를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우, 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 한 사례. (출처 : 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결[업무방해] > 종합법률정보 판례)
대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결
【판결요지】
[1] 여자 청소년은 성인에 비하여 정신적, 육체적으로 성숙하지 아니한 상태에 있어, 여자 청소년에 대하여는 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박을 사용하지 않고 위계 또는 위력만으로도 간음죄를 범할 수 있고, 실제 그러한 범죄가 빈번하게 발생하고 있으며, 실무상 여자 청소년에 대한 간음죄의 구체적인 사안에 있어서 그 간음의 수단이 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박인지, 위계 또는 위력에 불과한지를 구분하기가 쉽지 아니하므로, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자를 여자 청소년을 강간한 자와 동일하게 처벌하여야 할 형사정책적인 필요성이 있는 점, 위계 또는 위력이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박에 비하여 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 구체적인 사안에 따라서는 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박이 사용된 경우보다 죄질이 나쁘고 중대한 경우도 있을 수 있고, 위계 또는 위력에 의한 간음죄라 하여도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 위계 또는 위력에 의한 간음죄를 강간죄에 비하여 가볍게 처벌하는 것이 구체적인 경우에 있어서 오히려 불균형인 처벌결과를 가져올 염려가 없지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 비난가능성의 정도가 여자 청소년을 강간한 자에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없으므로, 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다.
[2] 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (출처 : 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결[청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)] > 종합법률정보 판례)
대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164,2011전도124 판결
【판결요지】
피고인이 아파트 엘리베이터 내에 13세 미만인 갑(여, 11세)과 단둘이 탄 다음 갑을 향하여 성기를 꺼내어 잡고 여러 방향으로 움직이다가 이를 보고 놀란 갑 쪽으로 가까이 다가감으로써 위력으로 갑을 추행하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 나이 어린 갑을 범행 대상으로 삼아, 의도적으로 협소하고 폐쇄적인 엘리베이터 내 공간을 이용하여 갑이 도움을 청할 수 없고 즉시 도피할 수도 없는 상황을 만들어 범행을 한 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 비록 피고인이 갑의 신체에 직접적인 접촉을 하지 아니하였고 엘리베이터가 멈춘 후 갑이 위 상황에서 바로 벗어날 수 있었다고 하더라도, 피고인의 행위는 갑의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 의하여 추행행위에 나아간 것으로서 위력에 의한 추행에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 위력에 의한 추행에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
1. 피고사건에 대하여
가. 피해자 공소외 1에 대한 강제추행의 점
원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위 피해자에 대한 강제추행의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제추행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행의 점
(1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 한다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조).
‘추행’이란 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 구체적인 피해자를 대상으로 하여 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하는데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자에 대하여 이루어진 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도936 판결 등 참조).
그리고 여기에서 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조).
(2) 적법하게 채택된 증거들에 의하면,
① 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2010. 9. 6. 13:45경 전주시 완산구 서신동 소재 (아파트 명칭 1 생략) 110동 1-2라인의 엘리베이터에서 공소외 2(여, 9세)를 상대로 자위행위를 하고 다가가 어깨에 손을 얹어 만지는 등의 강제추행의 범행을 한 후 불과 1시간 20분 만인 같은 날 15:05경 같은 동 소재 (아파트 명칭 2 생략) 109동 5~6라인 앞에서 피해자 공소외 1(여, 11세)이 혼자 귀가하는 것을 보고 따라가 엘리베이터에 함께 탄 사실,
② 피해자가 자신의 집인 10층 버튼을 누르고 엘리베이터 출입문 옆에 서자 피고인은 그보다 높은 층을 누른 후 엘리베이터 출입문 반대편 벽 쪽에 선 사실,
③ 엘리베이터가 올라가자 피고인은 피해자의 뒤쪽에서 피해자를 바라보고 반바지를 내리고 성기를 꺼내어 손으로 성기를 잡고 위, 아래, 왼쪽, 오른쪽으로 움직인 사실,
④ 엘리베이터가 2층쯤을 통과할 무렵 피해자는 피고인의 행위를 발견하고 놀랐는데 그럼에도 피고인은 자신의 행위를 즉시 멈추지 않은 채 오히려 피해자 쪽으로 더 가까이 다가간 사실, ⑤ 피고인은 이 사건 당시 25세의 건장한 체격의 남자로서 피해자와는 전혀 안면이 없었던 사실을 알 수 있다.
위 사실관계에 의하면, 피고인은 나이 어린 피해자를 구체적인 범행의 대상으로 삼아, 의도적으로 협소하고 폐쇄적인 엘리베이터 내 공간을 이용하여 피해자 외에는 다른 사람이 없어 피해자가 도움을 청할 수 없고 즉시 도피할 수도 없는 상황을 만들어 이 사건 범행을 하였고, 피고인이 피해자를 바라보고 성기를 꺼내어 잡고 움직인 행위는 일반인에게 수치심을 느끼게 하고 성적인 자유의사를 침해하는 행위일 뿐 아니라 그 행위를 목격한 11세의 여자 아이인 피해자에게는 심한 정신적인 충격을 주었을 것으로 보이며, 더욱이 연약한 피해자로서는 위와 같이 벗어날 수 없는 좁은 공간 내에서 자기보다 훨씬 신체가 크고 낯선 피고인을 대하고 있는 사실만으로도 심리적으로 위축되어 있을 터인데 위와 같이 피고인이 피해자를 향하여 성기를 꺼내어 잡고 움직이며 이를 보고 놀란 피해자에게 가까이 다가가기까지 하는 유형적인 행위를 함으로써 피해자에게 준 심리적인 위압감이나 불안감은 매우 컸을 것으로 보인다.
이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고인이 피해자의 신체에 대하여 직접적인 접촉을 하지 아니하였고 엘리베이터가 10층에서 멈춘 후 피해자가 위 상황에서 바로 벗어날 수 있었다고 하더라도, 피고인이 피해자에 대하여 한 위 행위는 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 의하여 추행행위에 나아간 것으로서 위력에 의한 추행행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 유형력을 행사하지 않았다거나 피해자의 신체에 직접적인 접촉을 하지 않았다는 등의 사정을 들어 위력에 의한 추행으로 보기에 부족하다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 위력에 의한 추행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. (출처 : 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164 판결[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)(일부인정된죄명:주거침입)·부착명령] > 종합법률정보 판례)
대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3395 판결 [입찰방해][공1993.4.15.(942),1117]
【판결요지】
가. 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 것으로서, 입찰의 공정을 해할 행위를 하면 족하고 현실적으로 입찰의 공정을 해한 결과가 발생할 필요가 없으며, 위력의 사용은 폭행·협박의 정도에 이르러야만 되는 것도 아니다.
나. 입찰장소의 주변을 에워싸고 사람들의 출입을 막는 등 위력을 사용하여 입찰에 참가하려는 사람을 참석하지 못하도록 한 행위가 입찰방해죄를 구성한다고 한 사례. (출처 : 대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3395 판결[입찰방해] > 종합법률정보 판례)
