오늘은 2015. 5. 1.자 대법원 판례공보에 게재된 2건의 형사 판례를 소개해 드리도록 하겠습니다.

1. 필로폰 매매행위의 실행착수에 대한 판단

마약류관리에관한법률이란 마약, 향정신성의약품, 대마 및 원료물질의 취급•관리를 적정하게 함으로써 그 오용이나 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지해서 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 하는 법률입니다. 아래의 사례는 마약류관리법의 향정에 관해서분쟁이 된 사례입니다.

2014도16920[마약류관리에관한법률위반(향정)]
검사는 과거 필로폰을 판매한 사실이 있는 피고인A가 2011. 2. 중순경 B로부터 필로폰을 구해 달라는 부탁을 받고, 그 대금으로 200만원을 송금 받았다는 사실에 대하여 ‘필로폰 매매 미수’로 의율하여 공소제기한 사안입니다.

대법원은 위 사건에 대하여 “당시 피고인A가 필로폰을 소지 또는 입수하였거나 곧바로 입수 가능한 상태에 있었다고 볼 만한 증거가 없다.”는 사실을 들어 아래와 같은 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2392판결의 법리를 적용하였습니다.

즉, 필로폰을 매수하려는 자로부터 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 금전을 지급받았다고 하더라도, 당시 피고인이 필로폰을 소지 또는 입수한 상태에 있었거나 그것이 가능하였다는 등 매매행위에 근접 밀착한 상태에서 그 대금을 지급받은 것이 아니라 단순히 필로폰을 구해달라는 부탁과 함께 대금 명목으로 금전을 지급받은 것에 불과한 경우에는 필로폰 매매행위의 실행의 착수에 이른 것이라고 볼 수 없다는 것.

결국 본 건의 경우에도 필로폰 매매의 미수가 아니라 미수의 전 단계 즉, 계획 실행을 위한 예비단계에 불과하다는 판단으로 필로폰 매매 미수에 대하여 무죄 취지로 파기 환송한 것입니다.

이에 파기 환송심인 부산지방법원 합의부 공판 검사는 ‘피고인A가 필로폰을 소지 또는 입수하였다는 사실, 입수가능한 상태에 있었다는 사실’에 대한 새로운 증거를 제출하는 형태로 공소를 유지하려 할 것이므로 그 결과를 지켜봐야 할 것입니다.

마약류 처벌은?
일반적으로 ‘마약류 관리에 관한 법률’에 의하지 않고마약을 사용한 사람(‘마약류 관리에 관한 법률’ 제2조제4호 가목의 향정신성의약품 사용을 한 사람)은 10년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금에 처하게 됩니다.

또한‘마약류 관리에 관한 법률’에 의하지 않고 마약류 관리에 관한 법률 제2조제4호 가목을 제외한 향정신성의약품을 사용한 사람은 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처하게 됩니다.

필자는 형사법 분야에 전문 분야로 등록이 된 변호사로서 마약류 및 다양한 형사분쟁 사례에 경험이 많으며, 다수의 고소대리 사건 기소처분을 받은바 있고, 억울하고 답답한 형사분쟁 사건을 철저하게 분석하여 명쾌한 해결책을 제시하고 있습니다.

2. 장애 아동 청소년의 준별 기준인 ‘사물을 변별할 능력’, ‘의사를 결정할 능력’의 의미와 판단 기준

‘아동청소년성보호에 관한 법률’이란 아동•청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동•청소년을 위한 구제 및 지원 절차를 마련하며 아동•청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동•청소년을 성범죄로부터 보호를 하고 아동•청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 하는 법률입니다.

아래 사례는 아청법 제8조 제1항의의미와 판단기준에 대한 분쟁 사례입니다.

대법원 2014도17346 판결에서 아동청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항의‘사물을 변별할 능력’을 ‘사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 정할 수 있는 능력’이라고 정의하였고, ‘의사를 결정할 능력’이란 ‘사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력’을 의미한다고 파악하였습니다.

그리고 사물변별력과 의사결정력은 판단능력, 의지능력과 관계되는 것으로사실의 인식능력, 기억능력과는 반드시 일치하지 않는다고 하였습니다.즉, 기억을 잘 못하여도 또는 사물의 인식능력, 인지능력이 떨어져도 판단력과 의지력은 갖출 수 있다는 의미로 보입니다.

대법원은 조금 더 구체적인 기준을 제시하고 있는데,그 내용을 직접 인용하면 “해당 연령의 아동 청소년이 통상 갖추고 있는 능력에 비하여 어느 정도 낮은 수준으로서 그로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족하다고 판단되면 충분하다”는 것입니다.

다시 말해 해당 연령의 아동 청소년의 능력과 피해 아동 청소년의 능력을 비교하고, 성적 자기결정권의 행사에 대한 판단력과 의사결정력을 판단하며, 지적 장애의 존재사실은 판단력과 의사결정력이 낮음을 보여주는 것이라고 본 것입니다.

어린이 성폭력 범죄 처벌은?
어린이 성폭력 범죄는 친족에 의한 성범죄, 신고의무자에 의한 성범죄가 가중처벌이 되며, 음주 또는 약물을 한 상태에서 저지른 범행이라도 감경이 되지 않고, 공소시효도 적용이 되지 않는 등 엄중하게 처벌하도록 규정하고 있습니다.

필자는 성폭력, 형사 분야에서 전문등록을 한 변호사이며, 다양한 성범죄 관련 사건의 수임을 받아 분쟁을 해결한 사례가 많고, 특히 억울한 성폭행 누명을 쓴 남성들을 구제한 사례가 많습니다.

안녕하세요. 이승우변호사입니다.
얼마 전 대검찰청에서 발표한 자료에 따르면 2013년도 아동 성폭력에 대해 피해자의 친족 또는 이웃에 의해 발생한 성폭행이 무려 34%로 나타났는데요. 범죄 장소도 성폭력 피해를 당한 아동의 집인 경우도 41%라고 나타났습니다.

그만큼 가정에서도 자녀들에게 꾸준히 성범죄를 막기 위한 교육이 필요한 뿐만 아니라 자녀의 주변 상황을 잘 검토할 필요가 있는데요. 오늘은 이와 관련하여 성폭력종류 로는 어떤 것들이 있으며 이에 대한 처벌은 어떻게 이뤄지는지에 대해서 알아보도록 하겠습니다.

성폭력은 단지 민사간에 해결할 수 있는 문제가 아니라 형법에서 규정하는 범죄행위인데요. 법원에서는 가해자에 대해서 형의 선고를 내리거나 보호관찰, 이수명령 또는 약물 치료 등을 명령할 수 있습니다.

형법에서 규정하는 성폭력종류는 성풍속에 관한 죄, 강간과 추행의 죄로 구분을 하고 있으며 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 규정하는 성폭력은 특수강도간당 등의 죄와 그 미수를 포함하여 12개의 범죄종류를 나열하고 있습니다.

우선 성풍속에 관한 죄로는 음행매개죄, 음화반포 등의 죄, 음화제조 등의 죄, 공연음란죄 있는데요. 음행매개죄는 3년 이하의 징역이나 1,500만원 이하의 벌금형을 물게 되며 음화반포 또는 음화제조 등의 죄, 공연음란죄는 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금형에 처하게 되며 공연음란죄의 경우 구류나 과료형으로 처해질 수도 있습니다.

강간과 추행의 죄와 관련하여서는 강간죄나 그 미수 또는 유사강간죄와 그 미수를 저질렀을 때는 각 3년, 2년 이상의 유기징역과 미수범에 대한 처벌이 이뤄집니다. 또한 강제추행죄와 그 미수, 준강간, 준강제추행죄와 그 미수에 대해서는 각 10년 이하의 징역이나 1,500만원 이하의 벌금과 형법 제297조에서 규졍하는 처벌과 미수범 처벌이 이뤄집니다.

강간으로 인한 상해, 치상죄나 살인, 치사죄는 그 처벌이 더 강해지는데요. 강간 등의 상해 및 치상죄는 무기징역 또는 5년 이상의 징역형을 받으며 살인 및 치사죄는 사형 또는 무기징역, 10년 이상의 징역형으로 처벌받게 됩니다.

간음으로 인하여는 미성년자에 대해 간음하였을 때는 5년 이하의 징역을 받으며 업무적으로 위력을 가해 간음을 하였을 때는 5년에서 7년 이하의 징역이나 1,500만원 이하의 벌금형을 처벌받게 되는데요. 한편 강도강간죄의 경우에는 무기징역이나 10년 이상의 징역형을 처벌받게 됩니다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서는 성폭력종류를 더욱 세분화하여 그 처벌을 가중화 시키는데요. 이는 가해자의 범행 동기나 범행의 악질성등을 고려하여 악질 범죄자를 더욱 강하게 처벌하기 위함입니다.

특수강도강간이나 특수강간 등의 죄와 그 미수의 경우 주거 침입, 특수절도, 흉기 등 위협할 수 있는 무기를 소지한 범죄 등으로 나눠 죄의 질에 따라 최소 3년 이상의 유기징역부터 사형을 처벌받을 수 있습니다.

또한 친족에 의해, 장애인에 대해, 13세 미만의 미성년자에 대한 성폭행 범죄도 세분화 하여 구분을 하고 있으며 업무적으로 위력을 가한 범죄나 밀집된 장소 또는 성범죄를 목적으로 공공장소를 침투하였을 경우, 카메라와 같은 장비를 사용한 경우, 통신매체를 이용한 범죄 행위 등 각 행위에 따른 처벌 방법이 다른데요.

이처럼 성폭행의 추악성을 감안하여 가해자에 대한 처벌을 더욱 강화하고 이에 따라 피해자를 구제할 수 있는 방법을 늘리고 있는데요. 성폭행과 관련하여 문제가 있거나 또한 관련된 유사 범죄로 가해자를 처벌하기를 원하신다면 이승우변호사를 찾아 주시기 바랍니다.

이번 판결은 신체적 접촉 없이 강제추행을 인정한 사안입니다. 매우 특수한 사안으로 원심에서는 강제추행의 혐의를 인정할 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였으나 대법원에서 신체적 접촉 없이도 의도적으로 협소하고 폐쇄적인 엘리베이터 내 공간을 이용하여 즉시 도피할 수 없는 범행을 한 제반사정을 고려하여 11세 여아의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 의하여 추행행위에 나아간 것으로 위력에 의한 추행에 해당한다고 보았습니다. 이와 관련한 [대법원 2013.01.16. 선고 2011도7164 판결]을 살펴보며 성폭력범죄 처벌에 대해 형사전문변호사와 알아보도록 하겠습니다.

【참조조문】성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항

【전 문】

【피고인 겸 피부착명령청구자】피고인

【상 고 인】검사

【변 호 인】

【원심판결】

【주 문】원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고사건에 대하여

가. 피해자 공소외 1에 대한 강제추행의 점

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위 피해자에 대한 강제추행의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제추행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

나. 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행의 점

(1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 한다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조).

‘추행’이란 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 구체적인 피해자를 대상으로 하여 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하는데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자에 대하여 이루어진 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도936 판결 등 참조).

그리고 여기에서 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조).

(2) 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2010. 9. 6. 13:45경 00시 00구 00동 소재 (아파트 명칭 1 생략) 110동 1-2라인의 엘리베이터에서 공소외 2(여, 9세)를 상대로 자위행위를 하고 다가가 어깨에 손을 얹어 만지는 등의 강제추행의 범행을 한 후 불과 1시간 20분 만인 같은 날 15:05경 같은 동 소재 (아파트 명칭 2 생략) 000동 5~6라인 앞에서 피해자 공소외 1(여, 11세)이 혼자 귀가하는 것을 보고 따라가 엘리베이터에 함께 탄 사실, ② 피해자가 자신의 집인 10층 버튼을 누르고 엘리베이터 출입문 옆에 서자 피고인은 그보다 높은 층을 누른 후 엘리베이터 출입문 반대편 벽 쪽에 선 사실, ③ 엘리베이터가 올라가자 피고인은 피해자의 뒤쪽에서 피해자를 바라보고 반바지를 내리고 성기를 꺼내어 손으로 성기를 잡고 위, 아래, 왼쪽, 오른쪽으로 움직인 사실, ④ 엘리베이터가 2층쯤을 통과할 무렵 피해자는 피고인의 행위를 발견하고 놀랐는데 그럼에도 피고인은 자신의 행위를 즉시 멈추지 않은 채 오히려 피해자 쪽으로 더 가까이 다가간 사실, ⑤ 피고인은 이 사건 당시 25세의 건장한 체격의 남자로서 피해자와는 전혀 안면이 없었던 사실을 알 수 있다.

위 사실관계에 의하면, 피고인은 나이 어린 피해자를 구체적인 범행의 대상으로 삼아, 의도적으로 협소하고 폐쇄적인 엘리베이터 내 공간을 이용하여 피해자 외에는 다른 사람이 없어 피해자가 도움을 청할 수 없고 즉시 도피할 수도 없는 상황을 만들어 이 사건 범행을 하였고, 피고인이 피해자를 바라보고 성기를 꺼내어 잡고 움직인 행위는 일반인에게 수치심을 느끼게 하고 성적인 자유의사를 침해하는 행위일 뿐 아니라 그 행위를 목격한 11세의 여자 아이인 피해자에게는 심한 정신적인 충격을 주었을 것으로 보이며, 더욱이 연약한 피해자로서는 위와 같이 벗어날 수 없는 좁은 공간 내에서 자기보다 훨씬 신체가 크고 낯선 피고인을 대하고 있는 사실만으로도 심리적으로 위축되어 있을 터인데 위와 같이 피고인이 피해자를 향하여 성기를 꺼내어 잡고 움직이며 이를 보고 놀란 피해자에게 가까이 다가가기까지 하는 유형적인 행위를 함으로써 피해자에게 준 심리적인 위압감이나 불안감은 매우 컸을 것으로 보인다.

이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고인이 피해자의 신체에 대하여 직접적인 접촉을 하지 아니하였고 엘리베이터가 10층에서 멈춘 후 피해자가 위 상황에서 바로 벗어날 수 있었다고 하더라도, 피고인이 피해자에 대하여 한 위 행위는 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 의하여 추행행위에 나아간 것으로서 위력에 의한 추행행위에 해당한다고 봄이 상당하다.

그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 유형력을 행사하지 않았다거나 피해자의 신체에 직접적인 접촉을 하지 않았다는 등의 사정을 들어 위력에 의한 추행으로 보기에 부족하다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 위력에 의한 추행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

다. 파기의 범위

원심판결의 피고사건 중 피해자 공소외 1에 대한 위력에 의한 추행의 점에 관한 무죄 부분은 그대로 유지될 수 없는데, 그 부분은 강제추행의 주위적 공소사실 및 원심이 유죄로 인정한 주거침입의 제2차 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있으므로 원심판결 중 피해자 공소외 1에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다.

그리고 원심이 유죄로 판단한 피해자 공소외 2에 대한 부분과 피해자 공소외 1에 대한 주거침입의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되었는데, 위와 같이 피해자 공소외 1에 대한 주거침입의 점을 파기하는 이상, 피해자 공소외 2에 대한 유죄 부분도 파기할 수밖에 없다.

결국 원심판결 중 피고사건 전부를 파기하여야 한다.

2. 부착명령사건에 대하여

상고이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 위에서 보는 바와 같이 피고사건의 파기가 불가피한 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령사건 역시 파기될 수밖에 없다.

3. 결론

그러므로 부착명령사건에 관한 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 위력에 의한 추행에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례를 살펴보았습니다. 이와 관련하여 해결하지 못한 문제로 법적인 자문이 필요하신 분들은 형사전문변호사 이승우변호사가 해결해드리겠습니다.

안녕하세요, 성폭력변호사 이승우변호사입니다.

아동이나 청소년을 대상으로 한 성범죄가 증가함에 따라 아동, 청소년에 대한 강간이나 강제추행과 같은 성폭력범죄자가 성폭력죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 경우, 검사는 전자발찌 부착명령을 청구할 수 있고, 법원은 30년 범위 내에서 부착명령을 선고하는 것이 가능합니다. 그래서 오늘은 아동성범죄처벌 방법 중 전자발찌 부착명령에 대해 알려드리도록 하겠습니다.

검사는 미성년자 대상 유괴범죄를 저지른 사람으로서 미성년자 대상 유괴범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대해 부착명령을 청구할 수 있습니다. 유괴범죄로 징역형의 실형 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료 또는 면제된 후 다시 유괴범죄를 저지른 경우에는 부착명령을 청구해야 합니다.

특정범죄사건에 대해 판결의 확정 없이 공소가 제기된 때부터 15년이 경과한 경우에는 부착명령을 청구할 수 없으며, 법원은 공소가 제기된 특정범죄사건을 심리한 결과 부착명령을 선고할 필요가 있다고 인정하는 경우에는 검사에게 부착명령의 청구를 요구할 수 있습니다.

전자발찌는 전자파를 발신하고 추적하는 원리를 이용하여 위치를 확인하거나 이동경로를 탐지하는 일련의 기계적 설비로서 다음으로 구성된 것을 말합니다.

전자발찌의 부착대상이 되는 특정범죄는 다음과 같은 성폭력범죄가 해당합니다.

전자발찌 부착명령은 특정범죄사건에 대한 형의 집행이 종료되거나 면제·가석방되는 날 또는 치료감호의 집행이 종료·가종료되는 날 석방 직전에 피부착명령자의 신체에 전자발찌를 부착함으로써 집행하고 있습니다. 

법무부장관은 보호관찰소의 장 및 보호관찰관이 피부착자의 위치를 확인하고 이동경로를 탐지하며, 전자발찌로부터 발신되는 전자파를 수신한 자료를 보존·사용·폐기하는 업무를 지원하기 위하여 위치추적 관제센터를 설치하여 운영할 수 있습니다.

아동성범죄처벌에 대한 내용들이 점차적으로 강화되고 있지만 성범죄자의 경우, 그 재범률이 유난히 높다고 합니다. 전자발찌 부착명령을 통해 다시 범죄를 저지를 가능성이 높은 사람들을 지속적으로 감시하여 재범 가능성을 낮추고, 유사범죄 발생 시 용의가 의심되는 사람의 신변을 신속하게 확인하는 것이 가능한데요. 기술의 발달로 전자장비의 힘을 빌어 특정 범죄자를 보다 효과적으로 감시 할 수 있는 수단이 바로 전자발찌라고 할 수 있습니다. 

오늘은 성폭력변호사로서 전자발찌 부착명령에 대해 알려드렸습니다. 아동성범죄와 같은 성폭력으로 궁금한 것이 있거나, 성범죄로 인해 소송이나 분쟁을 준비하고 계신 경우 성폭력변호사 이승우변호사를 찾아주시면 문제를 해결하여 가해자가 강력하게 처벌 받을 수 있도록 돕겠습니다.