특정범죄가중처벌등에 관한 법률은 형법상의 뇌물죄의 가중처벌 구성요건을 규정하고 있습니다.

제2조(뇌물죄의 가중처벌)

① 「형법」 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)·요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 "수뢰액"이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

1. 수뢰액이 1억원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 수뢰액이 5천만원 이상 1억원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.

3. 수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

② 「형법」 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.

가중처벌의 구성요건은 바로 수뢰액인데, 위 각 처벌 규정에 따른 수뢰액 1억 이상, 5천만원 이상, 3천만원 이상은 어떻게 판단을 해야 할까요. 특히 공범자가 여러 명 있을 경우에 각자 받은 이익을 합하면 각 처벌 규정에 해당하거나 초과하지만 개별적인 수뢰 금액은 그 보다 적을 경우에도 뇌물죄 가중 처벌 규정이 적용되어야 할까요?

대법원은 수인이 공동하여 뇌물수수죄를 범한 경우에 공범자는 자기의 수뢰액뿐만 아니라 다른 공범자의 수뢰액에 대하여도 그 죄책을 면할 수 없는 것이므로, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항의 적용 여부를 가리는 수뢰액을 정함에 있어서는 그 공범자 전원의 수뢰액을 합한 금액을 기준으로 하여야 할 것이고, 각 공범자들이 실제로 취득한 금액이나 분배받기로 한 금액을 기준으로 할 것이 아니라는 입장입니다.

특정범죄가중처벌등에 관한 법률의 수뢰 주체는 형법과 달리 공무원에 한정되지 않습니다.

현행 특가법은

제4조(뇌물죄 적용대상의 확대)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관 또는 단체로서 대통령령으로 정하는 기관 또는 단체의 간부직원은 「형법」 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

1. 국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 출연금·보조금 등 그 재정지원의 규모가 그 기관 또는 단체 기본재산의 2분의 1 이상인 기관 또는 단체

2. 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성(公共性)이 현저하여 국가 또는 지방자치단체가 법령에서 정하는 바에 따라 지도·감독하거나 주주권의 행사 등을 통하여 중요 사업의 결정 및 임원의 임면(任免) 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기관 또는 단체

② 제1항의 간부직원의 범위는 제1항의 기관 또는 단체의 설립목적, 자산, 직원의 규모 및 해당 직원의 구체적인 업무 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.

공무원 외에도 일정한 기준의 정부관리기업체, 정부관리기관의 간부직원은 수뢰죄의 주체가 될 수 있도록 규정하고 있습니다.

그렇다면 정부관리기업체, 정부관리기관의 간부직원이 아닌 일반 직원도 수뢰죄의 주체가 되는 경우가 있을까요?

대법원은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항, 같은법시행령 제3조 제1호 소정의 정부관리기업체의 간부직원이 아닌 직원도 다른 간부직원인 직원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있다고 하여 공모한 경우에는 일반 직원도 수뢰죄의 주체가 될 수 있다고 판단하고 있습니다.

그럼, 특가법의 가중 처벌 대상이 되지 않는 3천만원 미만의 수뢰행위의 경우에도 공무원 외에 정부관리기업체, 정부관리기관의 간부직원이 수뢰행위의 주체로서 처벌받을 수 있는 것일까요?

아래는 대법원 판결의 상세한 내용입니다.

【이유】

피고인들과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.

1. 수인이 공동하여 뇌물수수죄를 범한 경우에 공범자는 자기의 수뢰액뿐만 아니라 다른 공범자의 수뢰액에 대하여도 그 죄책을 면할 수 없는 것이므로, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항의 적용 여부를 가리는 수뢰액을 정함에 있어서는 그 공범자 전원의 수뢰액을 합한 금액을 기준으로 하여야 할 것이고, 각 공범자들이 실제로 취득한 금액이나 분배받기로 한 금액을 기준으로 할 것이 아니다.

원심이 유지한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉 원심이, 피고인 1, 2, 3이 공모하여 피고인 4로부터 금 10,000,000원의 뇌물을 받기로 약속한 사실을 인정한 다음 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호를 적용한 제1심판결을 그대로 유지한 조치에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 국선변호인이 상고이유에서 지적하고 있는 대법원 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.

2. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이 피고인 1이 농지개량조합의 전무로서 과장급 이상의 직원이므로 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항, 같은법시행령 제3조 제1호에서 규정하는 정부관리기업체의 간부직원에 해당한다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

한편 위와 같은 간부직원이 아닌 직원도 다른 간부직원인 직원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있다고 할 것이므로(대법원 1992. 8. 14. 선고 91도3191 판결 참조), 원심이 농지개량조합의 직원인 피고인 2, 3이 위와 같은 간부직원은 아니지만 그 간부직원에 해당하는 피고인 1과 공동하여 범행을 하였음을 이유로 그들을 형법 제33조 본문, 제30조를 적용하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 위반죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신분범과 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 뇌물죄의 적용대상을 원래 공무원이 아닌 정부관리기업체의 간부직원에게로 확대 적용한다는 것으로서, 정부관리기업체의 간부직원이 그 직무에 관하여 형법 제129조 내지 제132조의 죄를 범하였을 때에는 그 죄가 성립하는 것으로 하여 그 각 법조의 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용한다는 뜻임은 문언상 명백하다고 할 것인바(대법원 1990. 9. 28. 선고 90도1092 판결 참조), 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의 규정에 의하여 뇌물죄의 적용대상이 되는 정부관리기업체의 간부직원을 뇌물죄로 공소제기하는 경우에 그 공소장에 위 제4조의 기재가 누락되었다고 하더라도 법원이 공소장변경절차 없이 위 제4조를 적용하여 뇌물죄로 처단할 수 있다고 할 것이므로, 이와 반대 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

특가법에서는 정부관리기업체, 정부관리기관의 간부까지 수뢰죄의 주체를 확대한다고 규정하고 있는데, 형법의 뇌물수수죄에는 주체의 확대 규정은 없으므로 그러한 의문이 들 수 있습니다.

그렇지만 대법원은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 뇌물죄의 적용대상을 원래 공무원이 아닌 정부관리기업체의 간부직원에게로 확대 적용한다는 것입니다.

정부관리기업체의 간부직원이 그 직무에 관하여 형법 제129조 내지 제132조의 죄를 범하였을 때에는 그 죄가 성립하는 것으로 하여 그 각 법조의 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용한다는 뜻임은 문언상 명백하다고 하여 형법의 뇌물수수죄의 주체 또한 정부관리기업체, 정부관리기관의 간부직원이 포함되는 것으로 새기고 있습니다.

속칭 ‘뺑소니 운전’ 또는 ‘도주 운전’의 처벌 규정은 형사분쟁변호사가 참조한 특정범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 제5조의 3 제1항에 규정되어 있습니다.

뺑소니 운전의 구성요건을 형사분쟁변호사와 살펴보면,

1) 도로교통법 제2조에 규정된 자동차, 원동기 장치 자전거의 교통으로 인하여

2) 형법 제268조의 죄(업무상과실 치사상죄)를 범한 해당 차량의 운전자가

3) 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우입니다.

뺑소니 처벌 형량은

1) 사망에 이르게 하고 도주하거나, 도주 후 피해자가 사망한 때: 무기 또는 5년 이상의 징역

2) 피해자를 상해에 이르게 한 경우, 1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처하게 됩니다.

앞서 형사분쟁변호사가 알려드린 뺑소니 구성요건이 자동차, 원동기 장치 자전거의 교통 중 주의의무 위반으로 사람의 사망 또는 상해의 결과를 발생시켰다는 사실을 전제로 피해자 구호 조치 의무를 하지 아니하고 현장을 이탈한 경우에 처벌하는 조항입니다.

뺑소니 사건의 주요 쟁점은

1) 피해자가 상해를 입었는지

2) 운전자가 피해자의 구호 조치 의무를 하지 아니하고 현장을 이탈하였는지 입니다.

그렇다면 뺑소니 운전, 정식 명칭 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항의 도주운전죄’가 성립하기 위한 상해는 어느 정도의 상해를 의미하는 것일까요?

대법원은 ‘사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자 구호조치 등을 하지 아니하고 현장을 이탈한 경우’라야 하는데, 생명·신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 형법 제257조 제1항에 규정된 “상해”로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910 판결 등 참조)고 판단하고 있습니다.

대법원 2008.10.09. 선고 2008도3078 판결의 구체적인 사실관계를 형사분쟁변호사와 보도록 하겠습니다.

검사의 공소사실

이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반의 점의 요지는, 피고인은 전북 (번호 1 생략)호 세피아 승용차의 운전업무에 종사하는 자인바, 2006. 11. 4. 13:10경 위 차를 운전하여 전북 완주군 00읍 00리 소재 00주유소 앞 편도 2차로 도로를 00방면에서 00방면을 향하여 그 도로의 2차로를 따라 시속 약 70km로 진행함에 있어 진행방향 좌측 1차로로 차로를 변경하게 되었으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 방향지시등을 작동하여 그 진로변경을 예고하고 전후좌우의 교통상황을 잘 살피면서 차로를 변경하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 그대로 좌측으로 차로를 변경한 과실로 때마침 1차로를 따라 진행 중인 피해자 공소외 1 운전의 (번호 2 생략) 그랜져 승용차를 미처 발견하지 못하고 피고인 운전의 승용차 좌측 뒤 범퍼 부분으로 공소외 1 운전의 승용차 우측 앞 범퍼 부분을 충격하여 위 그랜져 승용차를 수리비 427,588원이 들도록 손괴하고도 즉시 정차하여 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다는 범죄사실을 적시하여 공소제기 하였습니다.

원심법원은 형사분쟁변호사가 알려드리는 아래의 각 인정사실과 이 사건 사고 당시 피해자들의 연령과 건강상태, 이 사건 사고 후의 피해자들의 태도 등에 비추어 보면, 피해자들이 이 사건 사고로 각 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되어 형법상 ‘상해’를 입었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점을 무죄로 판단하였습니다.

1) 이 사건 사고는 피고인 차량이 2차로로 진행하다가 1차로로 차선을 변경하는 과정에서

2) 뒤에서 진행해 오던 피해차량과 충돌한 것인데,

3) 피해차량이 가해차량과 충격된 부분을 촬영한 사진의 영상에 의하면 그 충격의 정도가 심하지 않았던 것으로 보이는 점,

4) 피해자 공소외 1은 이 사건 사고 직후 완주경찰서에 사고신고를 하면서 담당 경찰관에게 몸이 아프다고 호소한 적은 없고,

5) 다만 “위 사고로 제 차가 약간 흠집이 났고 제 부상 정도는 조금 지켜봐야 알 것 같습니다.”라는 취지의 진술서를 작성하였던 점,

6) 피해자들의 병명은 각 “목뼈의 염좌 및 긴장, 허리뼈의 염좌 및 긴장”으로 공소외 1은 전치 1주, 공소외 2는 전치 2주의 각 진단을 받았는데,

7) 피해자 공소외 2는 1심법정에서 “몸을 못 움직여서 일상생활에 지장이 있을 정도는 아니었지만 안 아픈 사람도 병원에 있으면 더 아픈 것 같은 느낌 정도는 들었습니다.”라고 진술하였던 점,

8) 피해자들을 치료한 참조은병원의 진료기록부 및 방사선사진에 근거한 사실조회 결과에 의하면 피해자들은 경추 및 요추부 동통을 호소하는 외에 특이 소견 없는 환자들이었기 때문에 컴퓨터 단층 촬영 등의 정밀 검사는 실시된 바 없고, 당시 피해자들의 상태는 불편함을 줄 수는 있으나 일상생활에 지장을 줄 상태는 아니었던 것으로 보이는 점,

9) 피해자들이 받은 치료는 근육 이완제 성분의 주사를 맞고 물리치료를 받는 정도에 불과하였고,

10) 그럼에도 피해자들은 각 25일에 걸쳐 입원치료를 받았는데, 입원 기간 동안 집에 가서 스스로 옷을 갈아입고 샤워를 한 적도 있는바, 통원치료의 필요성조차도 의문스러워 보이는 상태였음에도 피해자들이 의도적으로 장기간의 입원생활을 하였던 것으로 보이는 점,

11) 이 사건 사고 전부터 공소외 1은 어깨의 통증 및 근육파열의 기왕증이 있었고, 공소외 2는 이 사건 사고 발생 7~8개월 전에 요추 4, 5번 허리 수술을 한 병력이 있는 점,

12) 피해차량의 앞 범퍼 우측 모서리 부분에 가해차량 범퍼의 페인트가 약간 묻어난 외에 외견상 가해차량 및 피해차량에 찌그러지는 등의 파손 부위는 발견되지 않았고,

13) 피해차량 수리비로 427,588원(부가세 포함)이 들었는데, 이는 앞 범퍼 도장 보수비용이었던 점,

대법원은 항소심의 판단과 같이 위와 같은 경우라면 피해자들의 상해를 도주 운전의 ‘상해’라고 볼 수 없다고 보고, 전주지방법원 항소심의 판단이 옳다고 판단하여 뺑소니 사안에 대한 무죄 판결을 확정하였습니다.

다만,

1) 피고인은 공소사실 기재 일시·장소에서 피고인 차량을 시속 약 70km로 운전하여 편도 2차선 도로 중 2차로에서 1차로로 차선을 변경하면서 1차로에서 진행하던 피해차량을 충격하고 이를 알았던 사실,

2) 당시 피해차량에는 운전자 외 조수석에도 사람이 탑승하고 있었던 사실, 피해차량은 이 사건 사고로 인하여 수리비 427,588원이 들도록 앞범퍼 등이 손괴된 사실,

3) 피고인은 사고 직후 정차하지 않고 그대로 진행하였고,

4) 이에 피해차량의 운전자가 약 1km 이상 피고인 차량을 추격하다가 전방 삼거리 교차로의 정지 신호로 인하여 추격을 중단한 사실,

5) 이 사건 사고장소는 편도 2차선의 도로이고, 사고시각은 낮으로서 차량들의 흐름이 적지 않았던 사실 등에 기초할 때

피고인은 도로교통법 제54조 제1항의 규정에 의한 교통사고를 일으키고도 즉시 정차하지 아니하고 그대로 진행하였을 뿐 아니라, 피해자가 도주하는 피고인을 약 1km 이상 추격함으로써 새로운 교통상의 위험과 장해를 초래하였음이 분명하다. 그러므로 비록 위 사고로 인하여 피해차량이 경미한 물적 피해만을 입었고 파편물이 도로상에 비산되지는 않았다고 하더라도, 피고인이 도로교통법 제54조 제1항의 규정에 의한 교통사고 발생 시의 필요한 조치를 다하였다고 볼 수 없으므로 도로교통법 제148조, 제54조 제1항 (사고 후 미조치, 차의 교통 등으로 사람을 사상하거나 물건을 손괴하면 운전자와 승무원은 즉시 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 해야 할 의무가 있음)에 관한 부분은 유죄로 판단함이 타당하다고 판단하였습니다.

차의 교통 등으로 사상, 손괴하면 피해자를 구호하거나 도로에 떨어진 비산물을 처리하여 피해가 확대되거나 후속 사고가 추가로 발생하지 않도록 해야 할 의무를 부과하고 있는 것입니다.

도로교통법 제148조는 54조 제1항에 따른 교통사고 발생 시의 조치를 하지 아니한 경우,

5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금으로 처벌을 하도록 규정하고 있습니다.

도주운전이 인정되지 않는 경우라 하더라도 교통사고 후 즉시 정차 하지 아니하고 현장을 그대로 이탈하면 사고 후 미조치로 처벌받게 됨을 기억하여야 합니다.

참고로 음주운전의 경우 3회 위반으로 처벌 받는 경우에는 1년 이상 3년 이하의 징역, 500만원 이상 1,000만원 이하의 벌금에 처해집니다. 뺑소니 처벌 구성요건 외에도 다른 문제로 고민하고 계시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사분쟁변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

아동학대 예방을 위해 국가는 24시간 아동학대 신고전화를 운영하고 있으며 매년 11월 10일을 아동학대 예방의 날을 지정하여 행사와 홍보를 실시하는 등의 아동학대 해결방안을 마련하고 있는데요. 좀 더 아동학대 해결방안에는 무엇이 있는지 알아보도록 하겠습니다.

이외에도 관계 중앙행정기관의 장은 아동학대 신고의무자의 자격 취득 과정이나 보수교육 과정에 다음과 같은 아동학대 예방 및 신고의무와 관련된 교육 내용을 1시간 이상 포함시켜 실시하고 있습니다.

아동복지법에 의하면 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것 모두 아동학대 범위에 해당합니다.

따라서 아동에게 신체, 정서, 방임 등을 통해 학대를 가한 자는 각 행위에 따라 처벌을 받게 됩니다.

특히 친권자에 의한 아동학대가 명백하다고 밝혀지면 법원에 친권행사의 제한 또는 친권상실의 선고를 청구할 수 있습니다. 이후 친권상실선고가 내려진다면 아이는 적절한 아동복지시설에 입소하는 등의 보호조치를 받게 됩니다.

친권상실선고를 청구하도록 요청하는 사람을 알아보면 아동복지전담기관의 장, 아동복지시설의 장 및 학교의 장이 해당되는데 만일 친권상실 선고를 청구해야 할 사유가 있음을 발견한 경우 시·도지사, 시장·군수·구청장 또는 검사에게 법원에 친권행사의 제한 또는 친권상실의 선고를 청구하도록 요청할 수 있습니다

반면 친권상실 선고를 청구하는 사람은 시·도지사, 시장·군수·구청장 또는 검사로 아동의 친권자가 그 친권을 남용하거나 현저한 비행이나 아동학대, 그 밖에 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 것을 발견한 경우 아동의 복지를 위해 필요하다고 인정하면 법원에 친권행사의 제한 또는 친권상실의 선고를 청구해야 합니다.

무엇보다 중요한 사실은 친권행사의 제한 또는 친권상실의 선고 청구를 할 경우 해당 아동의 의견을 존중해야 한다는 점입니다. 아동학대와 관련된 문제로 고민하고 계시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사사건변호사 이승우변호사가 도움을 드리도록 하겠습니다.

오늘은 상습사기에 대하여 형사전문변호사와 함께 살펴보도록 하겠습니다.

사기죄는 상습성이라는 기준에 따라 (일반)사기와 상습사기로 구분됩니다. 물론 이득액이 다소에 따라 특경사기와 형법상 일반 사기의 구분도 있습니다.

특경사기란 특정경제범죄 처벌등에 관한 법률 제3조 제1항으로 처벌되는 사기 범죄를 의미하는데, 이러한 특경 사기는 (일반)사기와 상습사기 모두 포함이 됩니다.

특경사기 조항은 형사전문변호사가 알려드리는 다음과 같습니다.

제3조(특정재산범죄의 가중처벌)

①「형법」제347조(사기), 제351조(제347조의 상습범만 해당한다)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로

    인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서

    "이득액"이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중 처벌한다.

1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역

2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역

② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.

형법 제347조(사기)

① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원

    이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도

    전항의 형과 같다.

제351조(상습범) 상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

이득액이 5억원 이상인 사기 범죄의 경우, 행위자의 특성에 따라 상습성을 인정하기 위해서는 어떠한 요건이 충족되어야 할까요?

대법원은 상습사기에 있어서의 상습성은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 하는 것이라고 판시하고 있습니다.

특히 처음부터 장기간에 걸쳐 불특정 다수로부터 회원가입비 명목의 금원을 편취할 목적으로 상당한 자금을 투자하여 성인사이트를 개설하고 직원까지 고용하여 사기행위를 영업으로 한 경우에는 그 행위의 반복성이 영업이라는 면에서 행위 그 자체의 속성에서 나아가 행위자의 속성으로서 상습성을 내포하는 성질을 갖게 되고, 또한 이미 투자한 자금에 얽매여 그러한 사기행위를 쉽게 그만둘 수 없다는 자본적 또는 경제활동상의 의존성도 습벽의 내용이 될 수 있으므로 상습성을 인정할 수 있다.

형사전문변호사와 살펴볼 아래의 내용은 대법원이 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반 (상습사기)을 인정하는데 필요한 사안의 포섭과 그 이유입니다.

상고이유를 판단한다.

기록에 의하면, 제1심판결에 대하여 피고인과 검사가 각각 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였고, 원심은 그 중 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 그보다 무거운 형을 선고하였음이 명백하므로, 이러한 경우 피고인으로서는 원심판결의 사실오인 또는 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없다.

나아가 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 인터넷상에서 성인사이트를 운영하면서 사실은 영상물등급위원회의 심의를 받은 성인비디오물만을 제공할 뿐 무삭제 포르노 등 음란한 동영상을 보여 줄 의사나 능력이 없으면서도 음란한 글과 남녀의 노골적인 성행위 장면 등이 담긴 광고를 보여주면서 마치 회원으로 가입하면 광고내용과 같은 음란한 내용의 동영상을 보여줄 것처럼 기망하는 방법으로 불특정 다수인들로부터 회원가입비 명목의 돈을 편취하기로 마음먹고, 2004. 4.경부터 2005. 8.경까지 약 1년 4개월에 걸쳐 총 17개의 성인사이트를 순차로 개설한 후 위와 같은 허위 광고를 반복함으로써 이에 속은 피해자들로부터 40,171회에 걸쳐 합계 982,794,000원의 회원가입비를 편취한 사실을 인정할 수 있는바, 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 하는 것이며( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4870 판결 등 참조), 특히 이 사건과 같이 처음부터 장기간에 걸쳐 불특정 다수로부터 회원가입비 명목의 금원을 편취할 목적으로 상당한 자금을 투자하여 성인사이트를 개설하고 직원까지 고용하여 사기행위를 영업으로 한 경우에는 그 행위의 반복성이 영업이라는 면에서 행위 그 자체의 속성에서 나아가 행위자의 속성으로서 상습성을 내포하는 성질을 갖게 되고, 또한 이미 투자한 자금에 얽매여 그러한 사기행위를 쉽게 그만둘 수 없다는 자본적 또는 경제활동상의 의존성도 습벽의 내용이 될 수 있는 것이므로, 원심이 피고인에게 반복하여 사기행위를 하는 습벽이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그 밖의 상고이유를 살펴보아도, 원심이 피고인에 대하여 상습사기에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반 또는 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

최근까지도 핸드폰 이용자에게 메시지를 보내 유료통화를 유도하는 사기 범죄가 끊이질 않고 있는데요. 과거 이와 관련하여 대법원은 정보이용료 편취는 상습사기라는 판결을 내린 적이 있었습니다. 이처럼 형사 분쟁이나 소송 등 법률적 문제로 고민이 있으시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사전문변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

요즘 사회 전반적으로 경제가 힘들다보니 금전거래에 있어서 사기죄로 상대방을 고소하는 경우가 늘어나고 있다. 형사소송 전문변호사인 필자의 경우에도 금전거래에 얽힌 사기와 관련하여 상담해오는 사례가 적지 않다.

그 가운데 최근, 사기와 강제집행면탈죄를 이유로 고소를 당한 의뢰인을 증거불충분으로 불기소처분을 받도록 한 사례가 있었다.

고소된 범죄 내용

사기 - 피의자 A씨는 피해자 C씨에게 ‘돈을 맡기면 안전하게 돈을 벌 수 있으며 월 2부로 이자를 준다’고 하면서 돈을 빌려달라고 하였다. 그러나 사실은 피해자에게 돈을 받더라도 이자 등을 변제할 의사나 능력이 없었다.

피의자는 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피의자 은행 명의로 여러 차례 걸쳐 총 5억 원 가량을 교부받았다. 같은 방법으로 피의자 A씨는 피해자 D씨에게도 2억 원 가량을 교부받아 편취하였다.

강제집행면탈 - 피의자 A씨는 피해자들로부터 6억 원 가량을 차용하여 그 변제기일 안에 이를 변제하지 않았기 때문에 멀지 않아 강제집행을 받을 우려가 있음을 생각하여 이것을 면할 목적으로 등기명의 이전에 의한 부동산의 허위양도를 꾀하려고 하였다.

따라서 피의자 A씨 명의의 건물을 피의자 B씨에게 이전할 것을 승낙 받아 그에게 건물을 매도하는 내용의 허위매도계약서를 작성하고 그 내용의 권리를 등기하여 허위양도로 피해자들의 권원에 의한 강제집행을 면탈하였다.

고소인 측의 주장과 필자의 주장 그리고 검찰의 결정

고소인들이 피의자 A씨에게 금원을 교부한 사실은 인정된다. 고소인들은 피의자 A씨가 돈을 빌려주면 2부 이자를 지급하기로 했는데 이자를 지급하지 않고 원금도 갚지 않았다. 이에 고소인 측은 피의자 A씨가 처음부터 고소인들에게 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다고 주장하였다.

그러나 피의자 A씨는 고소인 C씨에게 원금을 변제하고 이자로 약 0억 가량을 지급하였고, 고소인 D씨로부터 총 00억 가량을 빌렸는데 이중 원금을 변제하고 이자로 약 0억 가량을 지급하였으며, 고소인들로부터 빌린 돈은 대출 관련 일을 하는 B씨에게 다시 빌려주었다.

그런데 B씨가 돈을 제때에 갚지 않아 고소인들에게 금원을 변제하지 못하고 이자를 지급하지 못하게 된 것이지, 처음부터 편취의 의사가 있었던 것은 아니라고 주장하였다. 이러한 사실은 피의자 A씨 명의의 계좌거래내역 등에 의하면 A씨는 고소인 C씨로부터 수차례 걸쳐 수억 원 상당을 빌렸고, 피의자 A씨 남편 명의의 계좌거래내역 등에 의하면 약 3년가량 피의자가 고소인 C씨에게 몇 백만 원 상당의 이자를 꾸준히 지급하였으며 원금을 변제한 사실이 있었다.

또한, 피의자 A씨 명의의 은행계좌 거래내역 등에 의하면 A씨는 고소인 D씨로부터 수회에 걸쳐 수억 원 상당을 빌렸고 A씨의 남편 명의 계좌거래내역 등에 의하면 약 3년가량 피의자가 고소인 D씨에게 몇 백만 원 상당의 이자를 꾸준히 지급하였고 원금을 변제한 사실이 있었다.

이에 필자는 피의자 A씨가 B씨와의 거래에서 생긴 문제 등으로 인해 고소인들에게 지속적으로 지급하던 이자 및 원금변제를 약속한 기간 내에 하지 않았다는 사정만으로는 A씨에게 ‘편취범의’가 있었다고 보기 어렵고 달리 피의사실을 인정할 증거가 없다고 주장하였다.

아울러 강제집행면탈에 대해서는 고소인들이 A씨에 대해 채권을 갖고 있는 사실, 피의자 A씨와 B씨가 부동산에 대해 매매거래를 한 사실은 인정되며, 고소인들은 A씨가 강제집행을 면하기 위해 피의자 B씨와 공모하여 부동산을 허위 양도한 것이라고 주장했다.

그러나 피의자들의 계좌이체 영수증에 의하면 피의자 B씨가 A씨에게 매매대금을 이체한 사실이 인정되고, A씨와 B씨의 통화내역에 의하면 매매계약 체결일 이전에는 통화한 내역이 없는 점 등 피의자들이 공모하여 부동산을 허위양도하였다고 보기 어려우며 이를 인정할 증거도 없다고 필자는 반박하였다. 결국 피의자들은 증거불충분으로 불기소처분을 받고 풀려났다.

사기죄의 구성요건요소, 편취범의

여기서 ‘편취범의’란 사기죄에 있어서 가장 중요한 ‘고의’를 말한다. 피해자를 상대로 거짓말을 하고, 거짓말에 속은 피해자로부터 재물을 가로챈다는 인식과 의사가 사기죄의 고의다. 사기죄에 있어서의 이러한 고의(故意)를 편취범의라고 한다.

대부분의 범죄에 있어서 이러한 고의는 중요한 구성요건요소가 된다. 따라서 고의가 없으면 원칙적으로 처벌되지 않는다. 예외적으로 과실범을 처벌하는 규정을 두고 있는 경우에 한하여 처벌할 수 있을 뿐이다.

사기죄에 있어서 재물의 교부, 이전이란 금전거래라든가 물품거래와 같이 일반적인 정상거래에 있어서와 같은 형태로 나타난다. 정상적인 금전거래와 사기에 의한 금전거래는 외형상 똑같고, 거래에 있어서 속임수가 있었느냐에 따라 구별된다.

정상적인 방법으로 돈을 꾸었다면 비록 그것이 변제가 되지 않아도 민사상 채무불이행에 불과한 것이지 사기죄가 성립하는 것은 아니다. 만약 돈을 갚을 의사나 능력이 없는 상태에서 상대방을 속이고 돈을 빌린 후 갚지 않는다면, 민사상 채무불이행뿐 아니라 형사상 사기죄가 성립할 수 있다.

동업을 하다보면 동업자가 동업계약의 내용을 이행하지 않거나 고의 또는 과실로 인한 불법행위로 인해 손해를 당하는 경우가 많습니다. 물론 이런 경우 민사소송을 제기해 손해배상을 받을 수 있습니다.

이외에도 배임죄나 횡령죄 성립요건에 해당되면 형사고발 또는 고소를 통해 분쟁을 해결할 수 있는데요. 오늘 횡령죄 성립요건에 대해 형사사건전문변호사와 알아보도록 하겠습니다.

많은 분들이 고소와 고발을 헷갈려 하시는 경우가 많은데 고소란 고소권자가 가해자를 처벌해달라는 의사표시로 수사기관에 범죄사실을 신고하는 것을 말하고 고발은 고소권자가 아닌 사람이 수사기관에 범죄사실을 신고해 그 소추를 구하는 의사표시입니다.

만일 범죄가 있다고 생각되는 경우 누구든지 고발이 가능합니다.

고소가 가능한 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 경우 성립하게 되는데 이때 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처해집니다.

또한 업무상의 임무에 위배해 횡령죄를 범한 자는 형법에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다.

형사사건전문변호사가 알려드리는 다음의 사례를 보며 횡령죄 성립요건에 대해 살펴보겠습니다.

사례를 통해 횡령죄 성립요건을 알아보았는데요. 그밖에도 형사사건 분쟁이나 소송 등 법률적 문제로 고민이 있으시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사사건전문변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

‘마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’)’은 마약, 향정신성의약품, 대마(이하 ‘마약류’) 및 그 원료물질의 취급, 관리를 적절하게 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 국민보건 상 피해의 방지를 목적으로 제정되었다.

마약류관리법은 의료인이 환자에게 마약류를 처방하는 등 특별한 사유가 없는 이상 마약류를 사용할 수 없도록 하고 있음은 물론, 법령으로 인정된 마약류취급자가 아닌 자라면 마약류를 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 알선 또는 제공 등 일체의 행위를 할 수 없도록 엄격한 제한을 가하고 있다(마약류관리법 제3조, 제4조제1항).

긍정적 참작사유를 강하게 어필하여 형 감량 받아

얼마 전 필자는 마약류관리법으로 재판을 받는 피고인 A씨의 변호인으로서 형을 감형하는데 법률적인 도움을 주었던 사례가 있었다. A씨는 올 초 자신의 농원에서 B씨에게 아편 약 40.6그램을 교부하여 아편 수수의 죄를 지었다.

또한, A씨는 똑같은 시기에 자신의 집안 냉동실에 아편 약 70그램 정도를 넣어두어 아편 소지의 죄를 함께 지었다. 일반적으로 아편을 소지하고 있다가 이를 다른 사람에게 교부하는 등 그 죄질이 가볍지 않다.

마약류관리법으로 아편 수수와 소지에 대한 처벌은 1년에서 3년의 형을 받을 수 있다. 게다가 A씨는 2회 이상의 집행유예의 전과가 있었다. 하지만 필자는 A씨의 최종 집행유예 이상의 전과는 십수년 전의 것이고, 그 이후 형사처벌의 전력이 없으며 동종 전과도 없다고 강조하였다.

더욱이 A씨는 자신의 잘못을 뉘우치며 반성하고 있다는 것과 그밖에 A씨의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 고려하여 줄 것을 간곡히 어필하였다. 결국 A씨는 징역 1년에 처했으나 2년간의 집행유예를 받았다.

마약류관리법 위반에 관한 법원의 입장

마약류관리법 위반은 국민보건의 위험 방지를 보호법익으로 하기 때문에 성질상 피해자가 존재할 수 없는 범죄라고 할 수 있다. 따라서 수사기관은 피고인들 간에 이루어지는 마약류관리법 위반 사실을 특정하고 이를 입증할만한 증거를 확보하기 어렵다.

이러한 사정을 고려하여 법원은 다른 범죄와 달리 마약류관리법위반에 관해서는 ‘형사소송법 제254조 제4항에 따라 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 피고인의 방어권 행사에 지장을 주지 않는다면 법률의 규정에 위반한 공소제기로서 공소기각판결의 선고 대상이 될 수 없다’고 보고 있다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4621 판결).

또한, 피고인의 자백이 있다면 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거만으로도 전체로서 범죄사실을 인정하고, 국립과학수사연구소의 감정결과와 같이 과학적 증거방법이 있다면 이를 반증할 수 있는 소극적 사정에 관한 증거가 있더라도 쉽게 범죄사실을 부인할 수 없도록 하는 등 공소사실에 대한 입증책임을 상담부분 완화하고 있다.

기망행위로 부동산을 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어, 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제한다고 판단한 대법원 판결입니다.

사기 범죄에 있어 공소 금액 특히 피해자 1인에 대한 공소금액은 매우 중요한 의미가 있습니다. 5억원 미만의 경우에는 일반 사기의 죄책(10년 이하의 징역)이 적용 되나 피해액이 5억원 이상이 되는 경우 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 적용되어 양형기준이 상당히 올라가게 되기 때문입니다.

아래의 내용은 기망행위 부동산편취 가중처벌에 대한 대법원 판결의 요지와 판결 이유의 상세한 내용입니다.

【판결요지】

[다수의견] (가) 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다.

(나) 따라서 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다.

[대법관 김00, 김00, 안00의 별개의견]

(가) 근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이다.

(나) 다수의견에 의하면 편취 당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원래 채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸하는 경우 부동산의 실제 교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취 이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 할 것인지 문제가 되고, 공동담보가 설정되거나 하나의 압류·가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려우므로, 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다.

(다) 따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다는 사정은 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다.

[다수의견에 대한 대법관 김00의 보충의견]

(가) 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄에 있어서는 형법상 사기죄로 인하여 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이거나 50억 원 이상일 것을 요건으로 하여 법정형을 달리 규정하고 있음이 그 문언상 명백하므로 형법상의 사기죄와는 그 구성요건이 다른 것으로 볼 수밖에 없고, 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 구성요건의 일부라면 그 가액의 평가 내지 산정은 객관적이고도 타당한 방법으로 이루어져야 할 것인데, 거래의 실정에 비추어 근저당권 등의 부담이 있는 부동산과 그러한 부담이 없는 부동산이 가지는 객관적 교환가치가 동일할 수는 없다.

(나) 또한, 근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸하였는지 여부를 고려할 것은 아니다.

(다) 다수의견에 의하면, 가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다. 그리고 구체적 사안에 따라서는 편취의 대상인 부동산의 객관적 교환가치를 평가·산정하는 것이 그리 단순한 문제가 아닐 수도 있지만, 그 경우에도 부동산의 가액을 객관적으로 타당하게 파악하기 위해 노력해야 하는 것은 적절한 형사사법절차 운영의 책임을 지고 있는 법원의 당연한 책무이고, 그러한 노력에도 불구하고 그 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 문제를 해결하여야 할 것이지 그 가액 산정이 어렵다는 이유로 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되는 결과를 용인하는 것은 온당치 못하다.

(라) 결국, 편취한 재물의 가액에 따라 법정형을 달리 규정하고 있는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치가 얼마인지를 범죄의 구성요건 요소가 아니라 단지 양형에 관한 사항에 불과한 것으로 보려는 별개의견의 견해는 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 과하게 되는 결과를 낳을 우려가 있어 찬성하기 어렵다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 그 판시와 같이 제일은행 서면지점에서 이 사건 각 대지를 담보로 대출받기로 약정한 바 없고 잔금을 지급할 능력이 없으면서도 그러한 약정이나 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위반 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경가법’이라 한다) 제3조 제1항은 “ 형법 제347조(사기)· 제350조(공갈)· 제351조( 제347조 및 제350조의 상습범에 한한다)· 제355조(횡령, 배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.”라고 규정하면서, 그 제1호에서는 “이득액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고, 제2호에서는 “이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서는 “ 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이들 규정을 단순사기죄에 관한 형법 제347조의 규정과 대비하여 보면, 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나( 제1항) 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써( 제2항) 성립되고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특경가법 제3조 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것이다.

그러므로 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특경가법 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다.

이와는 달리, 기망에 의하여 편취한 부동산에 압류등기가 경료되어 있었더라도 그와 같은 사정이 피고인이 편취한 이득액을 그 부동산의 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다는 취지로 판시한 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결 등의 견해는 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 이를 변경한다.

나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 대지에 아무런 부담이 없는 상태에서의 시가는 16억 4,600만 원이고, 위 각 대지에 설정된 근저당권의 채권최고액은 10억 2,000만 원인데, 그 피담보채권액은 이를 초과하므로 원심이, 피고인이 편취한 이 사건 각 대지의 가액을 산정함에 있어 위 각 대지의 시가에서 위 근저당권의 피담보채권액이 아닌 채권최고액을 공제하여 나머지 6억 2,600만 원을 그 가액이라고 보고 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제2점에 대한 판단에 관하여 대법관 김00, 대법관 김00, 대법관 안00의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 김00의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.

4. 대법관 김00, 대법관 김00, 대법관 안00의 별개의견은 다음과 같다.

가. 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 점에 관해서는 다수의견과 견해를 같이한다.

그러나 사기로 인한 특경가법 위반죄를 적용함에 있어서 편취한 부동산의 가액은 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채무액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치로 보아야 한다는 견해에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.

나. 사기로 인한 특경가법 제3조 제1항 소정의 이득액 산정에 관하여 우리 대법원은 “그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부”라고 판시하고( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결, 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조), “ 특경가법 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다.”고 판시한 바 있다( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결 참조).

이와 같은 판례의 입장에서 보면, 근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특경가법 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석일 것이다. 따라서 특경가법 제3조 소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다고 해도 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다 고 본 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결은 유지되어야 한다.

다만, 특경가법 제3조 제1항이 단순히 이득액에 따라 형을 가중한 것은 입법정책상 문제가 없지는 않다고 보여지나, 그렇다고 하여 특경가법 제3조의 적용에 있어서 편취한 이득의 실현이라고 볼 수 있는 실제 교환가치를 양형에 관한 사항이 아니라 범죄의 구성요건으로 보고 있는 다수의견은 부당하다고 하지 않을 수 없다.

다. 또한, 다수의견과 같이 특경가법 제3조를 적용함에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치를 산정해야 한다는 입장에 서면, 편취 당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원래 채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸되는 경우 부동산의 실제 교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취 이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 할 것인지 문제로 되고, 공동담보가 설정되거나 하나의 압류·가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려운바, 결국 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다 고 할 수밖에 없다.

라. 다만 기록에 의하면, 피고인의 편취액을 이 사건 각 대지의 객관적인 시가 합계액으로 보는 전제에서 이 사건 각 대지의 가액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채무액을 뺀 금액만을 이득액으로 특정한 검사의 공소장변경허가신청에 따라 이를 허가하고 그 변경된 금액을 피고인의 편취금액으로 보아 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용한 원심의 조치는 정당하여 상고를 기각하여야 할 것이므로 같은 취지인 다수의견의 결론에는 찬성하나, 편취한 재물이 부동산인 경우 특경가법 제3조 소정의 이득액은 그 부동산의 객관적인 시가 상당액으로 보아야 한다는 점에서 다수의견과 견해를 달리하는 것이다.

5. 대법관 김00의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

가. 다수의견이 밝히고 있는 바와 같이, 사기로 인한 특경가법 제3조 위반죄에 있어서는 형법상 사기죄로 인하여 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이거나 50억 원 이상일 것을 요건으로 하여 법정형을 달리 규정하고 있음이 그 문언상 명백하므로 형법상의 사기죄와는 그 구성요건이 다른 것으로 볼 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고, 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서도 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 단순히 양형에 관한 사항에 지나지 아니하는 것으로 보는 별개의견의 견해는 타당하다고 할 수 없다.

편취한 재물의 가액이 얼마인지가 구성요건의 일부라면, 그 가액의 평가 내지 산정은 객관적이고도 타당한 방법으로 이루어져야 할 것이다. 그런데 거래의 실정에 비추어 근저당권 등의 부담이 있는 부동산과 그러한 부담이 없는 부동산이 가지는 객관적 교환가치가 동일할 수는 없다. 다수의견은 이러한 차이를 그대로 반영한 부동산의 객관적 교환가치를 산정하여 특경가법 제3조의 적용 여부를 가리는 것이 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 부합한다는 취지이지, 범인이 지급하였거나 지급할 대가 내지 반대급부 또는 취득하였거나 취득하게 될 실제 이득액이 얼마인가 하는 관점에서 접근하려는 취지가 아니다.

나. 별개의견이 내세우는 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결은 공갈로 인한 특경가법 위반죄에 관하여 “공갈 범행으로 인하여 취득한 이득액은 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정하여야 할 것이고 그 후의 사정변경은 고려할 것이 아니”라고 판시하고 있는데, 이러한 법리는 사기로 인한 특경가법 위반죄에도 그대로 적용되어야 할 것이다. 따라서 근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특경가법 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸되었는지 여부를 고려할 것은 아니다. 그러므로 다수의견에 따르면 위와 같은 사후의 사정변경이 있는 경우에 적용법조를 달리 하여야 할 것인지 여부가 문제된다는 별개의견의 우려는 다수의견의 취지를 잘못 이해한 데에서 나온 것이라고 생각된다.

다. 별개의견이 지적하는 근저당권 이외의 용익물권이나 가처분 또는 가등기의 취급과 관련하여서는, 다수의견을 관철하면 가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다. 다수의견에 의할 경우 구체적 사안에 따라서는 편취의 대상인 부동산의 객관적 교환가치를 평가·산정하는 것이 그리 단순한 문제가 아닐 수도 있지만, 그 경우에도 부동산의 가액을 객관적으로 타당하게 파악하기 위해 노력해야 하는 것은 적절한 형사사법절차 운영의 책임을 지고 있는 법원의 당연한 책무이고, 그러한 노력에도 불구하고 그 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 문제를 해결하여야 할 것이지 그 가액 산정이 어렵다는 이유로 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되는 결과를 용인하는 것은 온당치 못하다고 할 것이다.

편취한 재물의 가액에 따라 법정형을 달리 규정하고 있는 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치가 얼마인지를 범죄의 구성요건 요소가 아니라 단지 양형에 관한 사항에 불과한 것으로 보려는 별개의견의 견해는 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 과하게 되는 결과를 낳을 우려가 있어 찬성하기 어렵다.

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

위의 판례는 편취당한 부동산 가액을 결정함에 있어 근저당권 피담보채무, 압류채권 등을 공제하여 편취금액(피해액)을 산정할 것인지 논의되었는데 다수의견은 공제해야 한다는 의견이었고, 별개의견은 공제해서는 안된다는 의견이었습니다.

현재 대법원의 판결은 다수의견에 따라 부동산 거래 시가액에서 근저당권 피담보채무, 압류채권 등의 금액을 공제한 나머지 금액을 피해액(편취금액)으로 볼 수 있다는 것입니다.