안녕하세요. 형사전문변호사 이승우변호사입니다.

위법성조각사유는 위법성을 조각하는 일련의 사유를 말하는 것인데요. 간단하게 말해 위법성이 없으면 범죄는 성립하지 않는 말입니다. 그렇다면 어떤 사유가 있을 때 범죄행위에 위법성이 조각되어 처벌이 되지 않는지 알아보도록 하겠습니다.

정당행위

법령에 따른 행위 또는 업무로 인한 행위, 그 밖의 사회상규에 위배되지 않는 행위는 위법성이 조각(阻却)되어 처벌되지 않습니다.

정당행위의 성립요건

정당한 행위로서 위법성이 조각되는지의 여부는 그 구체적 행위에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인 바 정당행위를 인정하려면 ① 그 행위의 동기나 목적의 정당성, ② 행위의 수단이나 방법의 상당성, ③ 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, ④ 긴급성, ⑤ 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춰야 합니다.

정당방위

자기 또는 다른 사람의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위(防衛)하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 위법성이 조각(阻却)되어 처벌되지 않지만 방위행위가 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형이 감경 또는 면제될 수 있습니다.

방위행위가 정도를 초과한 경우라도 그 행위가 야간, 그 밖의 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 처벌되지 않습니다.

폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 따른 죄를 범한 사람이 흉기, 그 밖의 위험한 물건 등으로 사람에게 위해를 가하거나 가하려 할 때 이를 예방 또는 방위하기 위한 행위는 처벌되지 않지만 예방 또는 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과할 때에는 형이 감경됩니다.

예방 또는 방위하기 위한 행위가 정도를 초과한 경우라도 그 행위가 야간, 그 밖의 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 처벌되지 않습니다.

긴급피난

자기 또는 다른 사람의 법익에 대한 현재의 위난(危難)을 피하기 위한 행위의 경우 상당한 이유가 있는 때에는 처벌되지 않지만 위난을 피하지 못할 책임이 있는 사람 즉, 군인, 소방관, 경찰, 의사 등과 같은 사람에게는 긴급피난이 적용되지 않습니다.

위난을 피하기 위한 행위가 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형이 감경 또는 면제될 수 있지만 위난을 피하기 위한 행위가 정도를 초과한 경우라도 그 행위가 야간, 그 밖의 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 처벌되지 않습니다.

자구행위(自救行爲)

권리자가 권리에 대한 불법한 침해를 받고 법정절차에 따라 권리를 보전하는 것이 불가능한 경우, 자력(自力)으로 그 권리를 구제·실현하는 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 처벌되지 않습니다.

자력으로 권리를 구제·실현하는 행위가 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 형이 감경되거나 면제될 수 있습니다.

피해자의 승낙

처분할 수 있는 사람의 승낙에 따라 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 처벌되지 않습니다.

폭행이나 상해죄 등으로 인해 아직까지 해결되지 않은 분쟁이나 소송으로 골머리를 앓고 계시는 분들이 계시다면 형사전문변호사 이승우변호사가 여러분의 문제를 깔끔하게 해결해드리겠습니다.

Q. 남편의 간통을 문제삼고자 하는데 그들의 행동이 은밀하게 이루어져 증거를 확보하기가 어렵습니다. 간통현장을 목격하여야만 간통죄로 처벌할 수 있습니까?

A. 남녀간의 정사를 내용으로 하는 간통 등의 범죄는 당사자간 극비리에 외부에서 알기 어려운 상태에서 행해지는 것이 보통이고 피해자 외에는 물적 증거나 목격증인 등의 증언을 기대하기 어렵습니다.

대법원은 “이런 범죄는 피해자의 피해전말에 관한 증언을 토대로 하여 범행의 전후사정에 관한 제반증거를 종합하여 경험법칙에 비추어 범행이 있었다고 인정될 수 있는 경우에는 이를 유죄로 인정할 수 있는 것이다” 라고 하였으며 “성인 남녀가 심야에 여관에 투숙하였고 투숙한지 1시간 30분 가량 지난 뒤에 그들이 묵고 있던 여관 객실에 다른 사람들이 들어가 보니 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었다면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다” 라고 본 사례도 있습니다.

따라서 남편을 간통죄로 고소하기 위해 반드시 간통현장을 목격하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다. 그러나 막연히 남편의 행동이 수상하고 간통의 심증이 간다는 정도로는 부족하고 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 간통이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 고소를 해볼 수 있을 것입니다.

Q. 저는 친구와 함께 교통사고를 일으켜 보험금을 받아 내기로 공모하고 저의 자동차로 친구가 운전하는 자동차를 충돌하였습니다. 그런데 의도한 바와 달리 이 충돌로 친구는 중상을 입었습니다. 이와 같이 미리 승낙한 경우에도 저는 상해죄로 처벌을 받습니까?

A. 형법 제 24조는 “처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다” 라고 규정하고 있습니다.

그러나 형법 제 24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 소위 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다고 해석되고 있습니다.

보험사기를 위한 친구의 승낙은 사회상규에 반하는 것이므로 이에 의하여 당신의 위법성이 조각된다고 할 수는 없을 것이며 따라서 당신의 행위는 상해죄에 해당할 것입니다. 피고인이 다른 피고인과 함께 피해자의 몸에서 잡귀를 물리친다면서 뺨을 때리고 팔과 다리를 붙잡고 배와 가슴을 손과 무릎으로 힘껏 누르고 밟는 등으로 피해자를 사망에 이르게 한 경우에도 사회상규에 반하는 것으로 위법성이 조각되지 않는다고 판시한바 있습니다.