무고죄는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 범죄로 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위사실을 신고하는 때에 무고죄 성립이 됩니다.

타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적의 의미는 허위신고로 다른 사람이 그 허위사실 신고로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식하면 충분하고, 그 결과 발생(형사 처분 또는 징계처분)을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아닙니다.

그렇기 때문에 고소인이 허위의 고소장을 수사기관에 제출한 이상 고소보충 진술 시 허위로 기재한 부분을 제외하고 그 나머지 부분만 진술한 경우라 하더라도 고소장에 내용 중 허위의 사실이 기재 되어 있다면 그 부분에 대하여 무고죄가 성립된다는 것입니다.

소개하는 사건의 사실관계는

피고인이 수사기관에‘甲이 민사사건 재판과정에서 위조된 확인서를 제출하였으니 처벌하여 달라’는 내용으로 허위 사실이 기재된 고소장을 제출하면서 ‘甲이 위조된 합의서도 제출하였다’는 취지로 기재하였으나, 고소보충 진술 시 확인서가 위조되었다는 점에 관하여만 진술한 사안에서, 그 기재 내용이 허위의 사실이라면 피고인이 이 부분(합의서 위조)에 대해서도 ‘허위 사실을 신고한 것’으로 보아야 합니다.

그 이후에 피고인이 수사기관에서 고소보충 진술 시 이 사건 합의서에 관해서는 전혀 언급을 하지 않았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이므로 원심으로서는 이 부분 기재 내용이 ‘허위의 사실’인지 여부 등에 대해서도 심리를 한 다음 이 부분에 관한 무고죄의 성부에 대해서 판단하였어야 한다는 것이 대법원 2014. 3. 13. 선고 2012도 2468 판결의 판단입니다.

무고의 죄를 범한 자는 그 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제합니다.

무고죄에 형의 필요적 감경 및 면제사유에 해당하는 자백은 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하였음을 자인하는 것을 말합니다. 따라서 단순히 그 신고한 내용이 객관적 사실에 반한다고 인정하는 것은 자백에 해당하지 않습니다.

반면에 자수는 수사책임이 있는 관서에 해야 합니다. 제3자에게 자수의사를 경찰서에 전달하여 달라고 말한 경우나 경찰관에게 검거되기 전에 친지에게 전화로 자수의사를 전달한 경우에는 자수로 볼 수 없습니다. 자수는 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 신고해야 합니다.

피고인이 검찰의 소환에 따라 자진 출석하여 검사에게 범죄사실에 관하여 자백함으로써 형법 상 자수 효력이 발생하였다면, 그 후에 검찰이나 법정에서 범죄사실을 일부 부인하였다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아닙니다.

그리고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항의 '금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여'라고 하는 것은 '금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여'라는 뜻입니다.

그러므로 금융기관의 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수 받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없습니다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 할 것이고, 이는 위 법률 제5조 제4항의 금품수수액을 정함에 있어서도 마찬가지라고 할 것입니다.

아래의 내용은 위 결론에 대한 대법원의 판결 이유입니다.

【이유】

1. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 원심은, 피고인이 경남종합금융 주식회사 서울지점장으로서 그 판시와 같이 자금을 관리하여 준 대가로 1996. 9. 11. 강삼재로부터 100만 원권 자기앞수표 200매 합계 금 2억 원을 교부받아 금융기관의 임ㆍ직원이 그 직무에 관하여 금품을 수수하였다는 이 사건 공소사실 중, 원심 및 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 피고인이 강삼재로부터 자기앞수표 167매 합계 금 1억 6,700만 원을 교부받아 금융기관의 임·직원으로서 그 직무에 관하여 금품을 수수하였다는 부분만을 유죄로 인정하여 이에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라고 한다) 제5조 제4항 제1호, 제1항에 의율한 한편, 그 나머지 자기앞수표 33매, 합계 금 3,300만 원을 수수하였다는 부분에 대하여는 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였던바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 무죄 부분에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 없다.

나. 제1심은, 금융기관의 임·직원이 직무에 관하여 수수한 금품이 일정 가액 이상인 때에는 가중처벌하도록 규정한 특경법 제5조 제4항의 적용에 있어서 직무에 대한 사례의 명목과 직무 외의 다른 명목이 병존하여 금품이 수수된 경우에 그 중 순수한 사례의 명목으로 수수된 금액이 위 일정 가액 이상임이 증명되는 때에 한하여 위 가중처벌 규정이 적용되는 것인데, 이 사건에서 위 수수된 금 1억 6,700만 원 전액이 오로지 직무관련 대가의 명목으로만 제공되었다는 점에 부합하는 검사 작성의 2001. 2. 16.자(제2회) 피의자신문조서는 그 진정성립을 인정할 자료가 없으므로 증거능력이 없고, 검사 작성의 2000. 2. 17.자 피의자신문조서의 진술 기재는 다른 사실관계에 비추어 믿지 아니하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으니, 결국 피고인이 수수한 위 금 1억 6,700만 원은 금융편의 제공에 대한 사례의 명목과 그 이외의 명목이 결합된 것으로 볼 것인데, 그 중 순수한 사례의 명목으로만 수수된 부분이 위 일정 가액 이상임을 인정할 증거가 없다고 하여 특경법 제5조 제4항으로 의율된 부분은 무죄로 판단하고 다만, 특경법 제5조 제1항 위반만을 유죄로 인정하였고, 이에 대하여 원심은, 위 금원이 직무에 대한 사례의 명목과 직무 외의 다른 명목이 병존하여 수수되었다는 사실인정과 검사 작성의 제2회 피의자신문조서의 증거능력의 배척에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하면서, 다만 피고인이 수수한 금품이 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다는 법리를 내세워 위 금품수수 행위에 대하여 특경법 제5조 제4항 제1호를 적용하였는바, 원심이 위와 같은 이유로 피고인에 대하여 특경법 제5조 제4항 제1호의 유죄를 인정하였고 뒤에서 보는 바와 같이 그와 같은 원심 판단은 정당하여 그대로 유지되는 것이므로, 위 금품이 오로지 직무와 관련되어 수수된 것인지 직무에 대한 사례의 명목과 함께 직무 외의 다른 명목도 있었는지는 특경법 제5조 제4항 제1호의 적용이라는 판결 결과에 아무런 영향이 없는 것이고, 따라서 이 부분 사실인정과 관련된 검사 작성의 위 제2회 피의자신문조서의 증거능력 유무도 판결 결과에 영향이 없다 할 것이니, 이 점에 관한 검사의 상고이유는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다(검사의 상고이유는 위 검사 작성의 제2회 피의자신문조서가 원심의 무죄판단 부분 즉, 금 3,300만 원 수수 부분의 증거가 됨에도 원심이 그 증거능력이 없다고 하여 배척한 것이 위법이라는 취지이나, 원심판결과 제1심판결을 대조하여 살펴보면, 원심과 제1심은 위 금 3,300만 원의 수수와 관련하여서는 그에 부합하는 취지의 검사 작성의 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하면서도 그 보강 증거가 미약하고 수표들의 유통경로에 관한 사실관계에 비추어 그 자백내용을 믿지 아니한다는 것이므로, 위 제2회 피의자신문조서의 증거능력에 대한 원심과 제1심의 판단은 위 금 3,300만 원의 수수 여부에 관한 사실인정과는 무관한 것임이 명백하다).

다. 기록에 의하면, 피고인이 검찰의 소환에 따라 자진 출석하여 검사에게 위 금품수수와 그 직무관련성을 포함한 이 사건 범죄사실에 관하여 자백함으로써 형법상 자수의 효력이 발생하였음을 인정할 수가 있고, 그 후에 피고인이 검찰이나 법정에서 범죄사실을 일부 부인하였다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심이 피고인의 자수를 인정하고 이에 대하여 법률상 감경을 한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자수에 대한 법리오해의 위법이 없다.

2. 피고인의 상고이유에 대한 판단

가. 특경법 제5조 제1항의 '금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여'라고 하는 것은 '금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여'라는 뜻이고, 금융기관의 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다 ( 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결 등 참조). 그리고 위 법률 제5조의 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 할 것이고, 이는 위 법률 제5조 제4항의 금품수수액을 정함에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.

나. 위 법리를 전제로 하여 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 종합하여, 피고인의 위 금 1억 6,700만 원의 수수행위는 피고인이 강삼재에게 금융상의 편의를 제공한 데 대한 사례의 명목과 함께 피고인이 강삼재를 위하여 선거운동을 하는 등으로 도움을 준 것에 대한 사례의 명목이 불가분적으로 결합되어 있는 것이라고 보고, 위 금원 전부가 금융기관 임·직원의 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다는 전제하에 피고인의 판시 범죄사실을 특경법 제5조 제4항 제1호로 의율한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 경험칙과 논리칙에 반하는 사실인정, 위 법률조항의 해석 또는 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

죄를 범한 후 수사책임이 있는 관서에 자수한 경우 형법에 따라 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 죄를 저지르고 피해자에게 자복한 경우에는 그 형이 감경 또는 면제될 수 있습니다.

가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응해 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수에 해당하지 않습니다. 이외에도 형법 관련 분쟁 및 소송으로 법률적 문제가 고민이시라면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형법상담 변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

형이 가중되는 경우와 감경되는 경우_형사승소변호사

[형이 가중되는 경우와 감경되는 경우]

형사승소변호사 이승우 변호사

안녕하세요. 형사승소변호사 이승우 변호사입니다.

상대방에게 폭행을 하거나 상해를 입힌 경우 상황과 정도에 따라서 형이 가중이 되거나 감경이 되기도 하는데요. 가해자의 경우 사건의 정황이나 환경, 피해자의 관계, 상습성, 자수 등으로 법률로 정해진 형벌보다 가중이 되거나 감경이 될 수 있습니다. 그래서 오늘은 폭행죄와 상해죄에서의 형의 가중 및 감경에 대해서 알아보고자 합니다.

양형(量刑)의 조건

* 형을 정하는 경우에는

- 범인의 연령, 성행, 지능과 환경

- 피해자에 대한 관계

- 범행의 동기, 수단과 결과

- 범행 후의 정황 의 사항이 참작됩니다.

형의 가중

누범(累犯)

- “누범”이란, 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범하는 경우를 말합니다.

- 누범의 형은 형법에 정해진 형의 장기(長期)의 2배까지 가중됩니다.

- 판결선고 후 누범인 것이 발각된 경우에는 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있지만 선고한 형의 집행이 종료되거나 그 집행이 면제된 후에는 다시 형을 정할 수 없습니다.

- 상습범과 누범의 구별

· 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당한다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니며, 반대로 상습범에 해당한다고 하여 반드시 누범이 되는 것도 아닙니다. 또한, 행위자의 책임에 형벌가중(刑罰加重)의 본질이 있는 상습범과 행위의 책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수는 없고, 사안에 따라서는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조제4항에 따른 누범의 책임이 상습범의 경우보다 오히려 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있습니다. (대법원 2007. 8. 22. 선고 2007도4913 판결)

특수한 교사(敎唆) 또는 방조(幇助)에 대한 형의 가중

- 자기의 지휘, 감독을 받는 사람을 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 사람은 교사인 때에는 해당 범죄행위에 대한 형의 장기 또는 다액(多額)에 1/2까지 가중되고, 방조인 때에는 해당 범죄행위에 대한 형으로 처벌됩니다.

· 교사(敎唆)는 범죄의사가 없는 사람에게 범죄의사를 가지게 하는 행위를 말하고 방조(幇助)는 다른 사람의 범죄행위에 가담하여 이를 돕는 것을 말합니다.

상습폭행죄·상습상해죄 등에 대한 형의 가중

- 상습적으로

· 상해죄

· 존속상해죄

· 중상해죄

· 존속중상해죄

· 폭행죄

· 존속폭행죄

· 특수폭행죄 중 어느 하나에 해당하는 죄를 범한 경우에는 해당 범죄행위에 대한 형의 1/2까지 형이 가중됩니다.

경합범에 대한 형의 가중

- 경합범은 판결이 확정되지 않은 여러 개의 범죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결의 확정 전에 범한 범죄를 말합니다.

- 경합범은 각 범죄행위에 정해진 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 외의 같은 종류의 형인 때에는 가장 무거운 죄에 정해진 장기(長期) 또는 다액(多額)에 1/2까지 가중되며, 이 경우 각 범죄행위에 정해진 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수에 초과되지는 않지만 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과 할 수 있습니다.

운행 중인 자동차 운전자의 폭행 등에 대한 형의 가중

- 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다.

- 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하여 상해에 이르게 한 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처해지고, 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처해집니다.

위험한 운전으로 상해를 입힌 경우의 형의 가중

- 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 10년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처해지고, 사망에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처해집니다.

형의 감경

자수, 자복(自服)

① 죄를 범한 후 수사책임이 있는 관서에 자수한 경우
② 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 죄를 저지르고 피해자에게 자복한 경우에는 그 형이 감경 또는 면제될 수 있습니다.

· “자수”란, 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 알리고 그 처분을 구하는 의사표시를 하는 것을 말하고, 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응해 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수에 해당하지 않습니다. (대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1965 판결)

· 경찰관이 피고인의 강도상해 등의 범행에 대해 수사를 하던 중 국립과학수사연구소의 유전자검색감정의뢰회보 등을 토대로 피고인의 여죄를 추궁한 끝에 피고인이 강도강간의 범죄사실과, 특수강도의 범죄사실을 자백 것은 자수에 해당하지 않습니다. (대법원 2006. 9. 21. 선고 2006도 4883 판결)

· 피고인이 사실상 사법경찰관리의 직무를 보조하는 세관 검색원에게 대마 수입 범행을 시인했다고 하더라도 이는 피고인이 자발적으로 한 것이 아니라 금속탐지기에 의해 이미 대마초 휴대 사실이 곧 발각될 상황에서 세관 검색원의 추궁에 못 이겨 한 것이므로, 이는 자발성이 결여된 행위로 자수에 해당하지 않습니다. (대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4560 판결)

· 경찰관에게 검거되기 전에 친지에게 전화로 자수의사를 전달하였더라도 그것만으로는 자수에 해당한다고 할 수 없습니다. (대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1489 판결)

자복(自服)은 피해자의 의사에 반해 처벌할 수 없는 죄를 범한 사람이 피해자에게 자기의 범죄사실을 고지하는 것을 말합니다.

작량감경(酌量減輕)

- 범죄의 정상에 참작될 만한 사유가 있는 경우에는 일정한 기준에 따라 해당 범죄행위에 대해 정해진 형보다 가벼운 형으로 감경될 수 있습니다.

- 1개의 죄에 정한 형이 여러 종류인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형에서 감경합니다.

법률상 감경

- 법률상 감경의 경우

· 사형을 감경할 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역 또는 금고로 감경

· 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 7년 이상의 징역 또는 금고로 감경

· 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 1/2로 감경

· 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 감경

· 자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 1/2로 감경

· 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 1/2로 감경

· 구류를 감경할 때에는 그 장기의 1/2로 감경

· 과료를 감경할 때에는 그 다액의 1/2로 감경과 같은 방법으로 합니다.

- 법률상 감경될 사유가 여러 개 있는 경우에는 거듭 감경될 수 있습니다.

형의 가중경감 순서

- 형을 가중하거나 감경할 사유가 경합된 때에는