형사사건전문변호사 이승우입니다. 증거능력은 판사의 판단에 영향을 줄 수 있느냐에 달렸습니다. 통상적으로 압수 수색 영장은 피의자, 범죄사실과 집행 장소로 특정되고, 그 범위를 넘어서는 압수가 이루어질 경우, 위법한 압수가 됩니다. 이와 관련해 A에 대한 압수 수색 영장으로 A와 관련 없이 B에 대한 증거가 압수되었을 때, 임의제출 또는 별도의 영장청구가 필요한지, 그리고 2차 증거의 증거능력 판단에 해석이 필요합니다.

판례 대법원 2014.01.16. 선고 2013도7101 판결에서는 이와 같은 사실에 대해 다루고 있어 살펴볼까 합니다.

수사기관이 피의자 갑의 공직선거법위반 범행을 영장범죄사실로 하여 발부 받은 압수ㆍ수색영장의 집행과정에서 을, 병 사이의 대화가 녹음된 녹음파일(이하 ‘녹음파일’이라 한다)을 압수하게 됩니다. 이때 을, 병의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 압수ㆍ수색영장에 기재된 ‘피의자’인 갑이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상 해당 압수ㆍ수색영장에 대한 재고가 필요하게 됩니다.

이처럼 수사기관이 별도의 압수ㆍ수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일의 증거능력 판단에 있어서 관련 규정을 살펴봐야 할 것입니다. 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106조 제1항이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당하지 않을 수 있습니다.

이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 영장주의를 위반한 절차적 위법이 있으므로, 녹음파일은 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로서 증거로 쓸 수 없습니다. 또한 그 절차적 위법은 헌법상 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당하여 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다고 한 사례입니다.

특히 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 △절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, △구체적인 위반 경위와 회피가능성, △절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, △절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, △수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 합니다.

나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적ㆍ종합적으로 고려할 필요도 있습니다.

이와 관련해 판례에서의 사실관계를 살펴보면 이 사건 영장은 ‘피고인 2’를 피의자로 하여 ‘피고인 2가 공소외 1에게 지시하여 피고인 1을 통해 공천과 관련하여 ○○○당 공천심사위원인 공소외 13 등에게 거액이 든 돈 봉투를 각 제공하였다’는 혐의사실을 범죄사실로 하여 발부된 것입니다. 피고인 2의 정당후보자 관련 금품제공 혐의사건과 관련된 자료를 압수하라는 취지가 명백하므로, 이 사건 영장에 기재된 범죄사실과 전혀 다른 ‘피고인 7과 피고인 1 사이의 정당후보자 추천 및 선거운동 관련한 대가 제공 요구 및 약속에 관한’ 혐의사실에는 그 효력이 미치지 않는 점을 알 수 있습니다.

이와 더불어 이 사건 녹음파일이 피고인 2에 대한 공소사실을 입증하는 간접증거로 사용될 수 있다는 것과 이 사건 녹음파일을 이 사건 영장 범죄사실과 무관한 피고인 7ㆍ1 사이의 범죄사실을 입증하기 위한 증거로 사용하는 것은 별개의 문제인 것입니다. 다시 말해 피고인 2에 대한 관계에서 이 사건 녹음파일에 대한 압수가 적법하다고 하여 피고인 7, 1에 대한 관계에서도 적법한 것은 아니라 설명할 수 있습니다.

따라서 검사가 별도의 압수ㆍ수색영장을 발부받지 아니한 채 이 사건 녹음파일을 수집한 행위에는 적법하게 발부된 영장에 의하지 아니하고 증거를 수집한 절차적 위법이 성립합니다. 이에 따라 수집된 증거인 이 사건 녹음파일은 위법수집증거로서 그 증거능력이 없다고 판단하게 됩니다.

한편, 이른바 ‘2차적 증거’의 증거능력에 관해 살펴보면 앞서 언급한 것과 같이 판례는 “1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적ㆍ종합적으로 고려하여야 한다”고 판시하고 있습니다.

하지만 이와 별개로 피고인들의 법정진술과 참고인 등의 수사기관 및 법정 진술이 공개된 법정에서 진술거부권을 고지 받고 변호인의 충분한 조력을 받은 상태에서 자발적으로 이루어진 경우에는 수사기관이 의도적으로 그 영장주의의 취지를 회피하려고 시도한 것은 아니라는 사정 등을 확인되면 그 증거능력이 인정된다고 판단할 수 있음을 밝혔습니다.

이처럼 형사사건에 있어서 증거가 증거능력을 갖추기 위해서는 다각도의 분석이 필요할 것으로 보입니다. 때문에 형사사건에 대한 접근에 있어 형사사건전문변호사 등 전문가의 조력을 적극 활용할 필요가 있습니다. 특히 증거능력 인정 여부에 따라 사안의 판도가 달라질 수 있음을 밝히는 바입니다.