불법영득의사 횡령죄에서는

횡령죄에서 ‘불법영득의사’는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위해 권한 없이 재물을 자기 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미합니다. 그러므로 보관자가 자기 또는 제3자를 위해서가 아니라 소유자의 이익을 위해 이를 처분한 경우에는 별다른 사정이 없는 한 불법영득의사를 인정할 수 없습니다. 

이러한 불법영득의사는 내심의 의사에 속하는 주관적 요소이기 때문에 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의해 부인될 수 있습니다. 

통상 횡령죄가 문제되는 경우 타인의 재물을 보관 중에 처분한 행위의 존부나 피해금액에 중점을 두어 다투는 경우가 많지만 설령 타인의 재물을 처분하였을지라도 그 처분 행위가 ‘소유자’의 이익을 위한 행위로 평가될 수 있다면 불법영득의사는 인정될 수 없다는 점에서 불법영득의사의 유무에 대해서도 충분한 방어가 이루어져야 할 것입니다. 

한 판례를 보자면 아파트의 특별수선충당금은 아파트의 주요시설의 교체 및 보수를 위하여 별도로 적립한 자금으로서 원칙적으로 봤을 때 그 범위 내에서 사용할 수 있도록 용도가 제한된 자금입니다. 이에 용도가 제한된 특별수선충당금을 아파트 구조진단 견적비 및 시공사에 대한 손해배상청구소송의 변호사 선임료로 사용한 입주자 대표회의 회장에게 아파트 관리규약에 의해 정해진 용도 외로 사용하였다고 판단하여 업무상 횡령의 유죄를 인정했던 원심의 판결이 있었습니다. 

그러나 대법원은 원심과 달리, 특별수선금의 용도 외 사용은 관리규약에 의해서만 제한되고 피고인이 입주민들로부터 포괄적인 동의를 얻어 위탁 취지에 부합하는 용도로 사용한 것으로 볼 여지가 있는 등을 종합하여 피고인이 자기 또는 제3자를 위해 처분한 것으로 단정하기 어려워 불법영득의사가 인정되기 어렵다고 판단하여 파기 환송하였는데요(2013도14777).

보관하고 있는 타인 소유의 금원이 용도가 특정되어 있을 때 용도 이외로 사용함으로써 횡령죄가 성립된다고 보는 과거 사례에 비춰, 용도 특정된 금원의 불법영득의사에 대한 적극적인 검토와 판단을 통해 횡령죄로 억울한 처벌을 당하지 않도록 해야 할 것입니다. 

만약 이처럼 억울한 횡령죄 혐의로 처벌 당할 위기에 놓인 경우라면 이에 능통한 변호사를 선임해 주심이 좋은데요. 

이에 다수의 업무상 횡령죄 등 경제범죄 사건을 승소로 이끌어온 법무법인 법승의 김낙의 변호사는 정황을 면밀히 살펴보고 

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따라서 억울한 업무상 횡령죄 등 경제범죄 혐의로 곤경에 처하셨다면 승소사례를 통해 축적한 노하우를 토대로 

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안녕하세요. 형사전문변호사 이승우 변호사입니다.
오늘은 절도죄 처벌과 절도죄 구성요건에 대해서 알아보겠습니다.

물건을 훔치려고 주거침입 후 곧 도망친 경우 처벌
남의 집에 물건을 훔치려고 들어간 것은 그 자체로도 형법상의 주거침입죄에 해당합니다.(형법 제 391조제1항)

남의 집에 물건을 훔치려고 들어간 행위에 대해 절도죄가 성립되느냐 문제는, 주거침입행위가 야간에 이루어졌다면 바로 절도죄의 실행에 착수하였다고 할 수 있습니다. 야간주거침입죄 실행의 착수시기와 관련하여 판례는 “야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 실행에 착수한 것이라고 볼 것이다.”라고 하였습니다. 절도의 결과가 발생하지 않았다면 야간주거침입절도죄의 미수범으로 처벌받게 될 것입니다.(형법 제342조)

그러나 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입한 경우에 절도죄의 실행의 착수시기에 관하여 판례는 “절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취한 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할 뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다.”고 하였습니다.(대법원 1992.9.8 선고92도1650판결)

“절도의 목적으로 피해자의 집 현관을 통하여 그 집 마루위에 올라서서 창고문 쪽으로 향하다가 피해자에게 발각·체포되었다면 아직 절도행위에 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다.(대법원 1986.10.28 선고86도1753판결)

따라서 주거침입행위가 주간에 행해졌다면 주거침입죄만 처벌 될 것으로 보입니다.

타인 오토바이를 잠시 사용 후 가져다 놓은 경우 처벌 여부
길가에 세워둔 타인의 오토바이를 잠시 사용한 후 반환할 생각으로 소유자의 승낙 없이 1시간 정도 사용한 후 원래 있었던 자리에서 10미터 정도 떨어진 길가에 세워 놓았다면 형사상 어떤 처벌을 받을까요?

자동차 등 불법사용죄에 관하여 형법 제331조의2는 “권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치 자전차를 일시 사용한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류, 과료에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.

이와 관련하여 판례는 “형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차 등 불법사용죄는 타인의 자동차 등의 교통수단을 불법영득의 의사 없이 일시 사용하는 경우에 적용되는 것으로서, 불법영득의사가 인정되는 경우에는 절도죄로 처벌할 수 있을 뿐 본죄로 처벌할 수 없다 할 것이며, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임을 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고 볼 수 없으므로 영득의 의사가 있다.”고 하였습니다.(대법원 2002.9.6 선고 2002도3465판결)

따라서 위의 사안과 같이 1시간 정도 사용하고 갖다 놓았다면 형법 제331조의2에 의한 자동차 등 불법사용죄로 처벌 될 수 있다고 하겠습니다.

친구와 함께 친구 할아버지의 물건을 훔친 경우 처벌
일정한 재산죄에 대하여 형법은 친족사이의 범죄에 관하여 특례를 규정하고 있는데, 이를 ‘친족상도례’라고 합니다.

형법 제328조(친족상도례·친족간의 범행과 고소)는 절도죄에도 준용하고 있습니다. 그러나 이러한 특별규정은 친족이외의 공범자에게는 적용하지 않는다고 규정하고 있습니다.(형법 제328조 제3항)

따라서 할아버지의 물건을 훔친 손자는 직계혈족이므로 범죄는 성립하나 그 처벌을 받지 않게 되고, 손자의 친구는 신분관계가 없는 공범으로서 형법 제328조 제3항과 이를 준용하는 344조에 의하여 형사 처벌을 면제 받을 수 없게 됩니다.

참고로 친족이 타인의 재물을 보관하고 있는 경우에 친족관계에 있는 자가 절취행위를 하였을 때에는 위 특례는 적용되지 아니합니다. 왜냐하면 재물의 점유자 뿐만 아니라 그 소유자의 대하여도 절취행위자 사이에 형법 제328조 제1항의 신분관계가 있어야 하지 때문입니다. 또한 제3자가 보관하고 있는 재물을 그 소유자와 친족관계에 있는 자가 절취한 경우에도 위의 특례는 적용되지 않습니다.