헌법 신체의 자유와 형법 형사소송법 관계

헌법 제12조는 신체의 자유를 선언하고 있습니다. 여기서 말하는 신체의 자유란 인간의 존재 기반인 몸을 보호하고, 자유롭게 유지하며 타인의 부당한 침해로부터 또는 국가의 부당한 침해로부터 자유로운 상태에 있어야 한다는 선언으로 사실상 헌법에 규정된 모든 기본권 중의 기본권이라고 할 수 있는데요. 

뿐만 아니라 헌법 신체의 자유는 역사적으로도 핵심적인 기본권으로 포기될 수 없는 중대한 자연권으로 설명되어 왔습니다.

이러한 헌법의 신체의 자유에 대한 보호와 발전이야말로 근대 정치와 민주주의의 발전이라고 할 수 있으며, 신체의 자유에 대한 적용 범위의 확장과정에서 노예제도와의 투쟁, 가부장제도의 해체, 국가중심적 전체주의의 거부, 형사사법제도의 발전 등 현재 우리가 누리는 핵심적인 자유의 기초가 되었다고 할 수 있는데요. 

또한 헌법 제12조 제1항에서는 모든 국민은 신체의 자유를 가진다 라고 선언하고 있으며, 여기서 말하는 신체의 자유는 체포, 구속 당하지 아니할 자유뿐만 아니라 신체에 대한 압수, 수색을 당하지 아니할 자유를 포함하고 있습니다.

그러므로 신체에 대한 체포 구속에 대해 민감한 인권사항으로 판단하고 엄격한 영장주의가 적용되고 있으며, 그 영장주의의 위배에 대해서 위법성을 격렬하게 검토할 수 있다는 측면을 고려해봤을 때, 신체에 대한 압수, 수색에 대한 영장의 발부가 너무나 쉽게 이루어지고, 특히 신체에 소지하고 있는 휴대폰에 대한 압수 수색이 당연하게 이루어지는 상황을 생각해 볼 필요가 있는데요. 

더불어 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유에는 심문을 당하지 아니할 자유를 포함하고 있습니다. 이때, 심문이라는 것은 경찰 등 공무원이 실시하는 인터뷰를 말하기 때문에 수사기관이나 공무원이 어떠한 혐의 사실을 또는 혐의와 관련이 있는지 여부와 상관없이 개인에 대하여 무엇인가 질문하고, 그 대답을 요구하는 것을 심문이라고 할 수 있는데요. 

구체적으로 살펴보면 심문의 사전적 의미는 “자세히 따져서 물음”이며, 이를 고려해봤을 경우 신체의 자유에서는 개인이 국가 또는 수사기관은 물론 누구로부터도 자세히 따져 물음을 당하지 아니한다고 되어 있는 것입니다.

위와 같은 신체의 자유는 법률의 규정에 따라 제한될 수 있을 뿐이기 때문에 법률에서 신체의 자유의 제한 사유로서 규정하지 않고 있는 부분에 대해서는 신체의 자유의 대상인 체포, 구속, 압수, 수색 또는 심문을 할 수 없게 되는데요. 

뿐만 아니라 법률로써 규정하고 있다고 하더라도 신체의 자유의 본질적 부분 즉 체포, 구속, 압수, 수색 또는 심문과 관련하여 본질적인 부분을 침해하여 압수, 수색, 심문 등으로 신체의 자유의 핵심에 해당하는 또는 신체의 자유의 본질에 해당하는 부분을 침해하고 있다면 그 부분에 대해서는 위헌법률로써 헌법재판소의 위헌결정을 통하여 효력이 상실될 것입니다.

또한 신체의 자유와 관련된 조항은 위와 같이 구속, 체포, 압수, 수색, 심문뿐만 아니라 적법한 절차에 의하지 아니하고 처벌을 받게 해서는 안 된다는 것과 보안처분 또는 강제노역을 받도록 해서는 안 된다는 규정을 두고 있는데요.

이러한 헌법 신체의 자유에 대한 내용을 형법 형사소송법 관계와 연결 지어 고려해봤을 때 범죄의 혐의가 짙다고 판단되는 사람이라 하더라도 법률과 적법한 절차에 의하여 수사와 처벌이 이루어져야 한다고 볼 수 있습니다. 

따라서 적법한 절차를 거치지 않고 구속, 체포, 압수, 수색 심문으로 인해 형사사건 처벌 위기에 놓여있을 경우에는 대한변호사협회에 형사전문변호사 등록되어 있는 이승우 변호사를 필두로 다수의 형사사건 수임 경험을 토대로 노하우를 축적하고 있는 변호사로 구성된 법무법인 법승의 형사사건연구소의 조력을 통해 맞춤형 대응책을 마련하시기 바랍니다. 

안녕하세요. 형사사건변호사 이승우변호사입니다.
우리 주변에서 쉽게 볼 수 있는 범죄 중 하나가 바로 폭행인데요. 군대에서 일어나는 폭행, 사망사건부터 주거 침입한 도둑에 대한 폭행 사건 등 기사도 역시 끊이지 않고 있습니다.
 
형법과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에서는 폭행의 종류와 함께 이에 따른 처벌은 어떤 것이 존재하는지 상세히 기재하고 있는데요. 폭행을 당했을 때 재빠른 대처로 범죄자를 처벌해야 더 건강하고 깨끗한 사회를 만들어 갈 수 있습니다. 따라서 오늘은 형사사건변호사와 함께 폭행죄 종류에 대해서 알아보도록 하겠습니다.

우선 폭행은 타인의 신체에 대해 힘을 사용하여 부당하게 해를 가하는 것을 말하는데요. 이 때 피해자는 상해를 입지 않아도 범죄자로부터 폭력을 당했다면 이도 폭행에 해당됩니다. 또한 팔을 잡아당기거나 밀어서 떨어뜨리는 것, 수염이나 머리카락을 자르는 것도 폭행입니다.

이 외에도 병실에서 환자에게 주의 산만하게 행동한다거나 마취 또는 최면에 걸리게 하는 것, 강제적인 입맞춤, 담배연기 배출 등의 행동도 직접적인 물리력이 행사되지 않았어도 폭행이 됩니다.

형법은 단순폭행, 폭행치사상, 존속폭행죄 3가지를 규정하며 폭력행위 등 처벌에 관한 법률은 상습폭행, 특수폭행 및 상습특수폭행, 상습존속폭행죄에 대해서 규정합니다.

단순폭행죄는 2년 이하의 징역과 500만원 이하의 벌금형으로 처벌을 받으며 구류나 과료형을 받게 되는데요. 피해자는 범죄자에 대해 처벌을 희망하지 않는다는 의사표현을 제1심 판결을 선고받기 전까지 할 수 있고 이 때는 재고소가 불가능합니다.

폭행치사, 폭행치사죄는 폭행으로 타인에게 해를 입히거나 심하게는 사망을 하게 하였을 때 처벌을 받는데요. 그 내용은 다음과 같습니다.

존속폭행죄는 본인이나 배우자의 직계존속에게 폭행을 가하여 신체에 해를 입혔을 경우를 말하는데요. 이 때는 5년 이하의 징역형을 받거나 700만원 이하의 벌금을 물어야 합니다.

그러나 이는 폭행죄와 마찬가지로 반의사불벌죄라 하여 피해자가 범죄자를 처벌하기를 원치 않을 경우에는 공소를 제기할 수 없으며, 피해자는 제1심 판결을 선고받기 전까지 범죄자를 처벌하지 않기 원한다는 의사표현을 하고 이 후에는 재고소가 불가능합니다.

오늘은 형사사건변호사와 함께 형법에서 규정하는 폭행죄 종류에 대해서 알아보았는데요. 폭행죄, 존속폭행죄 등 이외에도 특수폭행죄라 하여 단체적으로 또는 다수의 사람들이 망치나 나무막대기 등의 위협을 가할 수 있는 물건을 소지하여 타인에게 폭행 또는 존속폭행을 하였을 때도 처벌을 받게 됩니다.

이 때는 5년 이하의 징역이나 1,000만원 이하의 벌금을 물게 되는데요. 이와 같이 피해자는 본인이 당한 폭행에 대해서 피의자를 고소하여 처벌을 할 수 있어야 하며. 이와 관련하여 법률적인 자문이나 도움이 필요할 때는 형사사건변호사 이승우변호사와 함께 소송을 진행하시는 것이 바람직합니다.

공연음란죄는 형법 245조에 공연음란으로 규정되어 있어서 제245조(공연음란) 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. 고 되어 있습니다.

주의해야 할 점은 같은 비슷한 행위에 공연음란의 행위라고 할지라도 같은 행위가 경범죄 처벌법상 음란행위에 해당할 수도 있고 형법245조의 공연음란죄에 해당될 수도 있습니다.

이러한 것은 같은 비슷한 행위를 했다고 하더라도 수사초기에 어떻게 대응하는가에 따라서 그 결과가 처벌에 수위가 달라지는 것입니다.

따라서 여러분들이 길거리에서 이런 행위를 하셔서 오해를 받으셨다 또는 경찰에 연행되었다 할지라도 변호인을 선임하셔서 구체적인 사유를 소명하시면 경범죄처벌법상 가벼운 처벌을 받으실 수 있고 형법상 공연음란죄를 피해가실 수 있는 방법이 있습니다.

올해 들어 쌍방폭행 피해사건이 정당방위로 처리되는 사례가 큰 폭으로 늘어나고 있는데요. 이는 2011년도부터 시행 중인 ‘폭력사건 정당방위 처리지침’에 따른 것이라 예상되는데 해당 지침을 살펴보면 침해행위에 대한 방어행위, 먼저 도발하거나 폭력을 행사하지 않은 경우 등 여덟 가지의 정당방위　기준을 담고 있습니다.

형법에 의하면 법령에 따른 행위 또는 업무로 인한 행위, 그 밖의 사회상규에 위배되지 않는 행위는 위법성이 조각(阻却)되어 처벌되지 않습니다.

같은 법 제21조 제1항에서는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정하고 있는데 이때 방위행위가 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형이 감경 또는 면제될 수 있습니다.

그런데 정당방위 기준에도 죄형법정주의 명확성 원칙이 적용되는지에 관하여 판례를 살펴보면, 정당방위 규정은 형법 각칙 전체의 구성요건 조항에 대한 소극적 한계를 정하고 있는 규정입니다.

한편으로는 위법성을 조각시켜 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하지만, 다른 한편으로는 정당방위가 인정되지 않는 경우 위법한 행위로서 범죄의 성립을 인정하게 하는 기능을 하므로 적극적으로 범죄성립을 정하는 구성요건 규정은 아니라 하더라도 죄형법정주의가 요구하는 명확성 원칙이 적용된다고 판시하였습니다.

또한, 정당방위 규정 중 '상당한 이유'부분이 죄형법정주의 명확성 원칙에 위반되는지에 관하여 구성요건은 범죄행위의 일반적 유형으로서 정형화되어 있는데 반해, 위법성조각사유는 구체적이고 개별적인 행위에 대한 사후적이고 객관적인 평가로서 정당방위가 발생하게 되는 현재의 부당한 침해상황은 어떤 특정범죄에만 국한되어 있는 것이 아니라 법익 침해가 이루어지는 거의 모든 범죄에서 발생가능합니다.

따라서 정당방위에 관하여 형법 제21조 제1항에서 '상당한 이유'가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정한 부분이 불확정 개념으로서 죄형법정주의의 원칙인 명확성의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 수는 없을 것입니다.

얼마 전 경찰청에서 폭행사건에 대한 수사관행 개선을 위해 폭력사건 수사지침을 전국 경찰관서에 시달하였는데요. 이후 정당방위와 정당한 목적의 폭력이었다는 선처 사례가 발생하고 있습니다. 오늘은 정당방위 기준에 따른 처벌면제에 대해 형사상담변호사와 알아보도록 하겠습니다.

형법에 의하면 자기 또는 다른 사람의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 위법성이 조각되어 처벌받지 않을 수 있는데요. 여기서 방위행위가 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형이 감경되거나 면제될 수 있습니다.

하지만 방위행위가 정도를 초과한 경우라도 그 행위가 야간, 그 밖의 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 처벌되지 않습니다.

형사상담변호사가 참고한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 따른 죄를 범한 사람이 흉기, 그 밖의 위험한 물건 등으로 사람에게 위해를 가하거나 가하려 할 때 이를 예방 또는 방위하기 위한 행위는 처벌되지 않으며 예방 또는 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과할 때에는 형이 감경됩니다.

정당행위 기준

위에서 형사상담변호사가 설명 드린 정당한 행위로서 위법성이 조각되는지의 여부는 그 구체적 행위에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것입니다. 정당행위를 인정하려면 형사상담변호사가 알려드리는 다음의 정당행위 성립요건을 갖춰야 합니다.

정당방위에 해당한다고 본 판례를 형사상담변호사가 살펴보면 다른 사람이 보는 자리에서 자식에게 인륜 상 용납할 수 없는 폭언과 함께 폭행을 가하려는 피해자를 1회 구타한 행위는 피고인의 신체에 대한 법익뿐만 아니라 아버지로서의 신분에 대한, 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로써 정황에 비추어 볼 때 피고인으로서는 피해자에게 일격을 가하지 않을 수 없는 상당한 이유가 있는 행위로써 이는 정당방위에 해당한다고 판시하였습니다.

이처럼 법령에 따른 행위 또는 업무로 인한 행위, 그 밖의 사회상규에 위배되지 않는 행위는 위법성이 조각되어 처벌되지 않는다는 점을 알려드리며 이외에도 형사사건 분쟁이나 소송 등 법률적 문제로 고민이 있으시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사상담변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

피고인이 검찰의 소환에 따라 자진 출석하여 검사에게 범죄사실에 관하여 자백함으로써 형법 상 자수 효력이 발생하였다면, 그 후에 검찰이나 법정에서 범죄사실을 일부 부인하였다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아닙니다.

그리고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항의 '금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여'라고 하는 것은 '금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여'라는 뜻입니다.

그러므로 금융기관의 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수 받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없습니다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 할 것이고, 이는 위 법률 제5조 제4항의 금품수수액을 정함에 있어서도 마찬가지라고 할 것입니다.

아래의 내용은 위 결론에 대한 대법원의 판결 이유입니다.

【이유】

1. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 원심은, 피고인이 경남종합금융 주식회사 서울지점장으로서 그 판시와 같이 자금을 관리하여 준 대가로 1996. 9. 11. 강삼재로부터 100만 원권 자기앞수표 200매 합계 금 2억 원을 교부받아 금융기관의 임ㆍ직원이 그 직무에 관하여 금품을 수수하였다는 이 사건 공소사실 중, 원심 및 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 피고인이 강삼재로부터 자기앞수표 167매 합계 금 1억 6,700만 원을 교부받아 금융기관의 임·직원으로서 그 직무에 관하여 금품을 수수하였다는 부분만을 유죄로 인정하여 이에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라고 한다) 제5조 제4항 제1호, 제1항에 의율한 한편, 그 나머지 자기앞수표 33매, 합계 금 3,300만 원을 수수하였다는 부분에 대하여는 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였던바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 무죄 부분에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 없다.

나. 제1심은, 금융기관의 임·직원이 직무에 관하여 수수한 금품이 일정 가액 이상인 때에는 가중처벌하도록 규정한 특경법 제5조 제4항의 적용에 있어서 직무에 대한 사례의 명목과 직무 외의 다른 명목이 병존하여 금품이 수수된 경우에 그 중 순수한 사례의 명목으로 수수된 금액이 위 일정 가액 이상임이 증명되는 때에 한하여 위 가중처벌 규정이 적용되는 것인데, 이 사건에서 위 수수된 금 1억 6,700만 원 전액이 오로지 직무관련 대가의 명목으로만 제공되었다는 점에 부합하는 검사 작성의 2001. 2. 16.자(제2회) 피의자신문조서는 그 진정성립을 인정할 자료가 없으므로 증거능력이 없고, 검사 작성의 2000. 2. 17.자 피의자신문조서의 진술 기재는 다른 사실관계에 비추어 믿지 아니하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으니, 결국 피고인이 수수한 위 금 1억 6,700만 원은 금융편의 제공에 대한 사례의 명목과 그 이외의 명목이 결합된 것으로 볼 것인데, 그 중 순수한 사례의 명목으로만 수수된 부분이 위 일정 가액 이상임을 인정할 증거가 없다고 하여 특경법 제5조 제4항으로 의율된 부분은 무죄로 판단하고 다만, 특경법 제5조 제1항 위반만을 유죄로 인정하였고, 이에 대하여 원심은, 위 금원이 직무에 대한 사례의 명목과 직무 외의 다른 명목이 병존하여 수수되었다는 사실인정과 검사 작성의 제2회 피의자신문조서의 증거능력의 배척에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하면서, 다만 피고인이 수수한 금품이 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다는 법리를 내세워 위 금품수수 행위에 대하여 특경법 제5조 제4항 제1호를 적용하였는바, 원심이 위와 같은 이유로 피고인에 대하여 특경법 제5조 제4항 제1호의 유죄를 인정하였고 뒤에서 보는 바와 같이 그와 같은 원심 판단은 정당하여 그대로 유지되는 것이므로, 위 금품이 오로지 직무와 관련되어 수수된 것인지 직무에 대한 사례의 명목과 함께 직무 외의 다른 명목도 있었는지는 특경법 제5조 제4항 제1호의 적용이라는 판결 결과에 아무런 영향이 없는 것이고, 따라서 이 부분 사실인정과 관련된 검사 작성의 위 제2회 피의자신문조서의 증거능력 유무도 판결 결과에 영향이 없다 할 것이니, 이 점에 관한 검사의 상고이유는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다(검사의 상고이유는 위 검사 작성의 제2회 피의자신문조서가 원심의 무죄판단 부분 즉, 금 3,300만 원 수수 부분의 증거가 됨에도 원심이 그 증거능력이 없다고 하여 배척한 것이 위법이라는 취지이나, 원심판결과 제1심판결을 대조하여 살펴보면, 원심과 제1심은 위 금 3,300만 원의 수수와 관련하여서는 그에 부합하는 취지의 검사 작성의 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하면서도 그 보강 증거가 미약하고 수표들의 유통경로에 관한 사실관계에 비추어 그 자백내용을 믿지 아니한다는 것이므로, 위 제2회 피의자신문조서의 증거능력에 대한 원심과 제1심의 판단은 위 금 3,300만 원의 수수 여부에 관한 사실인정과는 무관한 것임이 명백하다).

다. 기록에 의하면, 피고인이 검찰의 소환에 따라 자진 출석하여 검사에게 위 금품수수와 그 직무관련성을 포함한 이 사건 범죄사실에 관하여 자백함으로써 형법상 자수의 효력이 발생하였음을 인정할 수가 있고, 그 후에 피고인이 검찰이나 법정에서 범죄사실을 일부 부인하였다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심이 피고인의 자수를 인정하고 이에 대하여 법률상 감경을 한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자수에 대한 법리오해의 위법이 없다.

2. 피고인의 상고이유에 대한 판단

가. 특경법 제5조 제1항의 '금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여'라고 하는 것은 '금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여'라는 뜻이고, 금융기관의 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다 ( 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결 등 참조). 그리고 위 법률 제5조의 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 할 것이고, 이는 위 법률 제5조 제4항의 금품수수액을 정함에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.

나. 위 법리를 전제로 하여 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 종합하여, 피고인의 위 금 1억 6,700만 원의 수수행위는 피고인이 강삼재에게 금융상의 편의를 제공한 데 대한 사례의 명목과 함께 피고인이 강삼재를 위하여 선거운동을 하는 등으로 도움을 준 것에 대한 사례의 명목이 불가분적으로 결합되어 있는 것이라고 보고, 위 금원 전부가 금융기관 임·직원의 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다는 전제하에 피고인의 판시 범죄사실을 특경법 제5조 제4항 제1호로 의율한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 경험칙과 논리칙에 반하는 사실인정, 위 법률조항의 해석 또는 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

죄를 범한 후 수사책임이 있는 관서에 자수한 경우 형법에 따라 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 죄를 저지르고 피해자에게 자복한 경우에는 그 형이 감경 또는 면제될 수 있습니다.

가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응해 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수에 해당하지 않습니다. 이외에도 형법 관련 분쟁 및 소송으로 법률적 문제가 고민이시라면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형법상담 변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

범죄가 발생하면 그 성립과 처벌은 법률에 따릅니다. 또한 범죄 후 법률의 변경에 따라 그 행위가 범죄를 구성하지 않거나 신법의 형벌이 구법보다 가벼운 때에는 신법에 따르게 되는데요. 재판확정 후 법률의 변경에 따라 그 행위가 범죄를 구성하지 않는 때에는 형법에 따라 형의 집행이 면제됩니다.

우리가 흔히 들어본 폭행죄는 무엇일까요? 쉽게 말하면 사람의 신체에 대하여 폭행을 가하는 범죄를 폭행죄라고 말합니다. 형법 260조 1항을 보면 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다고 규정하고 있습니다.

하지만 주의할 점은 직접 신체적인 접촉이 없더라도 피해자 가까이에서 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위도 폭행에 해당 될 수 있다고 대법원에서 정의하고 있는데요. 여기서 직접 신체적인 접촉이 없더라도 폭행이 될 수 있다는 점에 주목해 볼 수 있는데 예를 들어 큰소리로 윽박을 지르거나 얼굴에 침을 뱉는 등의 행위도 폭행죄가 성립할 수 있는 것입니다.

폭행죄에 대한 형법의 적용범위를 알아보면 대한민국의 영역 내에서 폭행죄를 범한 내국인과 외국인에게 대한민국의 형법이 적용됩니다. 또한 대한민국 영역 외에서 폭행죄를 범한 내국인에게도 형법이 적용됩니다.

형법 제3조를 보면 그 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있는데 예를 들어 필리핀에서 카지노의 외국인 출입이 허용되어 있다고 하더라도 형법에 따라, 필리핀에서 도박을 한 피고인에게도 당연히 적용할 수 있습니다.

대한민국 영역 외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기 내에서 외국인에 의해 발생한 폭행죄의 경우도 형법이 적용됩니다. 또한 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대해 폭행죄를 범한 외국인에게 형법이 적용됩니다. 다만, 행위지의 법률에 따라 범죄를 구성하지 않거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 적용되지 않습니다.

주변에 시비가 붙어 폭행이 일어났던 일을 겪거나 목격한 적이 있으실 겁니다. 이런 경우 대부분 가해자나 피해자가 하나 같이 주장하는 것은 상대방이 먼저 시비를 걸었다고 하지만 폭행죄에는 인과관계가 중요하지 않습니다.

중요한 것은 폭행 사실이 있었는가인데요. 폭행이라는 것은 반드시 맞아야만 성립하는 것이 아니라 위협을 느끼더라도 즉 신체에 대한 직접적인 접촉이 없어도 폭행죄가 성립될 수 있으므로 항상 이 점 유의하시기 바랍니다. 이와 관련하여 해결하지 못한 문제로 법적인 자문이 필요하신 분들은 형사전문변호사 이승우변호사가 해결해드리겠습니다.

형법 규정은 사람의 특정 행위를 처벌하는 규정으로 사회 유지의 최후 보루로서 기능하고 있습니다. 형법은 사람의 생명, 신체, 금전, 자격 등에 대한 제한 또는 정지를 수단으로 합니다.

그렇기 때문에 형법이 어떠한 행위를 금지하고 있는지는 매우 중요한 사항이고, 형법을 준수해야 할 의무가 있는 사람이라면 구체적으로 어떠한 행위가 처벌되고, 그 경계선이 어디인지 명확하게 구분할 수 있어야 할 것입니다.

위에서 형사사건전문변호사가 언급한 형법 규정을 국회가 법률의 형태로 제정해야 한다는 원칙이 죄형법정주의이며,

그 법률은 구체성과 명확성을 갖추어야 합니다. 만약 구체성과 명확성이 결여된 형법 규정이 허용된다면, 일반 시민은 자신의 행위가 처벌되는 대상이 되는지, 처벌 대상이 되지 않는지 도저히 판단 할 수 없어 법집행기관의 자의에 따를 수 밖에 없습니다.

그래서 선진국일수록 형벌 법규의 명확성을 강력하게 요구하고 있습니다.

그렇다면 명확하다는 것은 무엇일까요? 형법 교과서는 일반 시민이 형법의 처벌구성요건을 검토하고 무엇이 금지된 행위인가를 예견할 수 있는 상태라고 설명합니다.

조금 더 구체적으로 형사사건전문변호사와 살펴보면, 국내외의 각 기관은 아래와 같이 형사처벌규정(구성요건)에 대한 명확성을 요구하고 있습니다. 그 기준은 우리와 일본이 비슷하고, 독일과 미국의 기준은 사뭇 우리와 다르게 보입니다.

- 통상의 판단능력을 가진 사람이 그 의미를 이해할 수 있었는가?

  (우리 헌법재판소)

- 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단

  (우리 대법원)

- 통상의 판단능력을 가진 일반인이 금지된 행위와 그렇지 않은 행위를 식별할 수 있는가

   (일본 최고재판소)

- 일반인이 특별한 어려움이나 의문 없이 판단할 수 있는 정도

   (독일 연방법원)

- 평균인 또는 보통의 지능을 가진 사람에게 공정한 경고를 하였다고 볼 수 있는가

  (영·미의 불명확에 의한 무효이론)

우리나라와 일본의 법원은 ‘통상의 판단능력을 갖춘 사람’ 또는 ‘사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인’ 그리고 ‘통상의 판단능력을 가진 일반인’으로 판단 주체를 한정하는 표현을 쓰고 있습니다. 그럼 통상의 판단능력, 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 사람이란 도대체 누구일까요? 분명 일반 시민은 아닌 것 같습니다.

반면, 독일이나 미국의 경우 그 판단 기준이 되는 사람은 일반시민으로 보입니다.

가령 독일, 미국에서는 명확성의 원칙에 위반된다고 판단될 처벌규정이 우리나라와 일본에서는 명확성의 원칙을 충족한 규정이라고 충분히 해석될 여지가 있다고 할 것입니다. 그만큼 독일과 미국은 자국 일반 시민을 존중한다고 볼 수 있고, 우리와 일본은 자국 일반 시민을 믿지 못한다고도 볼 수 있겠지요.

그렇지만 법률은 상식의 연장선상에 존재하여야 한다고 생각하는 저로서는 일반 시민을 중심에 놓고 법률 규정의 명확성을 고민하는 독일과 미국의 명확성 판단 기준이 타당하다고 생각하고, 우리와 일본의 기준은 주된 규범 준수자인 일반시민에 대한 공정한 경고를 도모하지 못하는 사고 방식이라고 생각합니다.

일반 시민이 한자를 잘 모르면, 마땅히 법은 그 일반 시민들의 수준을 따라 한글로 법률 용어를 순화되어야 하고, 정보 기술의 발달에 따라 전자문서가 보편화 되면 인쇄의 부담과 보급의 어려움 때문에 압축 기재하였던 법령도 구체화 하여 법령의 길이가 길고 세부적인 부분까지 충실히 기재되어 제정되어도 사회 전반의 비용을 큰 폭으로 증가시키지 않으므로 오히려 일반 시민과 전문집단의 소통을 위하여 적극적으로 이루어져야 할 일이라고 생각합니다.

법령의 내용을 읽고 쉽게 이해할 수 있도록 개정하는 것은 시대의 변화에 부합하는 입법기관의 책무이고, 법조인들이 사회를 위하여 꼭 해내야 할 개혁적 업무라고 생각합니다.

아래의 내용은 관세법 형사처벌규정(행정형벌)의 규정이 명확성 원칙을 충족하였는지 쟁점이 된 사안입니다. 대법원 2014.1.29. 선고 2013도12939 판결 [관세법위반][공2014상,545] 같이 한번 볼까요?

【판시사항】

[1] 죄형법정주의 원칙에서 파생되는 ‘명확성의 원칙’의 의미 및 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 판단하는 방법

[2] ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 물품 수입시 신고사항으로 정하고 있는 구 관세법 시행령 제246조 제1항 제5호가 화주인 납세의무자의 사업자등록번호 등을 신고하도록 정한 것인지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다.

그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다.

또한 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 그런데 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다.

[2] 구 관세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24373호로 개정되기 전의 것) 제246조 제1항 제5호가 ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 물품 수입시의 신고사항으로 정하고 있는 것은 대체로 수입신고명의의 대여 등으로 인하여 물품의 수입신고명의인과 실제로 납세의무를 부담하는 이가 상이한 경우에 있어서 관세의 부과·징수 및 수입물품의 통관을 적정하게 하고 관세수입을 확보하려는 의도에서 형식상의 신고명의인과는 별도로 실제로 물품을 수입한 자, 즉 화주인 납세의무자에 관한 신고의무를 정하였다고 봄이 상당하다. 그리하여 위 시행령 규정은 이러한 납세의무자에 관한 신고의무를 전제로 그 납세의무자의 구체적인 특정을 위하여 그의 사업자등록번호 등을 신고하도록 정한 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 이러한 해석은 통상의 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 것으로서, 처벌법규의 명확성의 원칙에 반한다거나 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 해석이라고 할 수 없다.

>>>>> 판결 요지의 내용을 형사사건전문변호사와 살펴보면 결국 우리나라에서 명확성의 판단은 1)법률 전문가인 법관 또는 2)행정 전문가인 공무원을 기준으로 결정된다는 것임을 알 수 있습니다.

그렇다면 법관 또는 행정공무원보다 전문성이 부족한 일반시민의 입장에서 이해하지 못하거나 충분한 경고의 기능을 갖추지 못한 형사처벌규정도 명확성을 충족한 법률규정으로 해석될 수 밖에 없는 것입니다.

이로 인하여 대다수의 국민은 이해하지도 인식하지도 못한 법률규정에 따라 처벌받는 결과가 초래될 수 있습니다. 이 것은 매우 사회를 위험하게 만들고, 국가를 위태롭게 만드는 결과를 초래하고야 말 것입니다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 체납처분 면탈로 인한 관세법 위반의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 관세법상의 체납처분면탈죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 또한 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 그런데 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조).

나. 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 허위신고로 인한 관세법 위반의 점, 즉 “피고인 1과 ‘○○○○’의 이사인 피고인 2가 공모하여, 피고인 1이 중국으로부터 수입하는 생강의 실제 화주로서 납세의무자임에도 불구하고 34회에 걸쳐 부산세관에 수입신고를 하면서 납세의무자를 ‘○○○○’으로, 사업자등록번호를 ‘○○○○’의 사업자등록번호로 허위신고하였다”는 요지의 공소사실에 대하여, ① 구 관세법(2013. 1. 1. 법률 제11602호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제241조 제1항 및 구 관세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24373호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제246조 제1항 어디에도 ‘납세의무자’를 신고대상으로 명시적으로 정하고 있지 아니하고, ② 구 관세법 시행령 제246조 제1항 제5호에서 ‘사업자등록번호’를 신고사항으로 정한 취지가 실질적으로 ‘납세의무자’를 신고사항으로 정한 것으로 해석하는 것은 수범자의 예측가능성을 넘어서 처벌 규정의 명확성 원칙에 반할 뿐더러 법문상 근거도 없이 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 해석이라는 등의 이유를 들어 이를 무죄로 판단하였다.

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.

구 관세법은 수입신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자 등을 밀수입죄(제269조)로, 수입신고를 한 경우에도 과세가격·관세율 등 세액 결정에 영향을 미치는 사항을 허위로 신고한 자 등을 관세포탈죄(제270조)로 각 처벌하는 규정을 두면서 그에 대하여 징역형 또는 벌금형에 처하도록 정하고 있는 한편, 세액 결정에 영향을 미치지 아니하는 부수적인 신고사항 등을 허위로 신고한 이에 대하여는 허위신고죄(제276조)를 두어 벌금형만으로 처벌하도록 정하고 있다. 이러한 구 관세법상 형벌규정의 입법체계는 무신고수입행위 또는 세액 결정에 영향을 주는 주요 사항에 대한 허위신고행위가 아니더라도 관세법령이 정하는 신고사항에 대한 허위신고행위에 대하여는 이를 처벌의 대상으로 삼겠다는 의도에서 나온 것으로 이해된다.

한편 구 관세법 제241조 제1항의 위임에 따라 물품 수입시의 신고사항을 정하고 있는 구 관세법 시행령 제246조 제1항은 제5호에서 ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 신고하여야 할 항목으로 들고 있는데, 여기서 ‘사업자등록번호·통관고유부호’가 누구의 것인지 등을 명시하고 있지는 아니하다.

그러나 구 관세법 제242조는 “제241조에 따른 신고는 화주 또는 관세사 등의 명의로 하여야 한다”고 하여 물품수입신고를 화주 외에도 관세사 등의 명의로도 할 수 있다고 정한다. 그런데 관세납부의무에 관하여는 구 관세법 제19조 제1항 제1호가 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 관세의 납세의무자가 된다”라고 정하면서 제1호 본문에서 “수입신고를 한 물품인 경우에는 그 물품을 수입한 화주”를 들고 있다. 여기서 ‘그 물품을 수입한 화주’라고 함은 그 물품을 수입한 실제 소유자를 의미하고, 그 물품을 수입한 실제 소유자인지 여부는 구체적으로 수출자와의 교섭·신용장의 개설·대금의 결제 등 수입절차의 관여 방법, 수입화물의 국내에서의 처분·판매의 방법의 실태, 당해 수입으로 인한 이익의 귀속관계 등의 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002두8442 판결 등 참조). 그리고 구 관세법 제19조 제1항 제1호 가목이 수입을 위탁받아 수입업체가 대행수입한 물품의 경우 ‘그 물품의 수입을 위탁한 자’를 화주로 보아 납세의무자로 정하고 있는 것은 위와 같은 취지를 확인하고 있는 규정이라고 보아야 할 것이다.

이러한 법리와 앞서 본 관세법령 등 제반 규정 및 그 입법체계 등을 종합하여 보면, 관세법 시행령 제246조 제1항 제5호가 ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 물품 수입시의 신고사항으로 정하고 있는 것은 대체로 이 사건과 같이 수입신고명의의 대여 등으로 인하여 물품의 수입신고명의인과 실제로 납세의무를 부담하는 이가 상이한 경우에 있어서 관세의 부과·징수 및 수입물품의 통관을 적정하게 하고 관세수입을 확보하려는 의도에서 형식상의 신고명의인과는 별도로 실제로 물품을 수입한 자, 즉 화주인 납세의무자에 관한 신고의무를 정하였다고 봄이 상당하다. 그리하여 위 시행령 규정은 이러한 납세의무자에 관한 신고의무를 전제로 그 납세의무자의 구체적인 특정을 위하여 그의 사업자등록번호 등을 신고하도록 정한 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 이러한 해석은 통상의 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 것으로서, 처벌법규의 명확성의 원칙에 반한다거나 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 해석이라고 할 수 없다.

한편 관세청의 ‘수입통관 사무처리에 관한 고시’[관세청고시 제2011-44호(2011. 10. 31.)] 제2-1-7조 제4항 및 그 별지 제1-2호 ‘수입신고서 작성요령’이 수입신고서에 ‘수입자’와 ‘납세의무자’를 구분하여 기재하도록 하면서 수입자와 납세의무자가 동일한 경우와 상이한 경우를 나누어 그 표시를 달리하도록 하고, 다름 아닌 납세의무자에 관하여 그 성명·주소 등과 함께 관세청장이 지정한 통관고유부호(개인인 경우 기재 생략) 및 국세청장이 지정한 사업자등록번호(사업자등록번호가 없는 개인의 경우는 주민등록번호)를 기재하도록 정하고 있는 것도 이러한 취지에 따른 것이라고 여겨진다.

원심이 들고 있는 대법원 1978. 4. 11. 선고 78도201 판결은 관세법령이 위에서 본 구 관세법 및 구 관세법 시행령의 조항과 같이 개정되기 전의 판례로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

그럼에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 관세법상의 허위신고죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

라. 그렇다면 원심판결 중 피고인 1의 무죄 부분과 피고인 2에 관한 부분은 모두 파기되어야 할 것이다. 한편 피고인 1의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 피고인 1에 대한 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.

3. 결론

그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

일반 시민이 한자를 잘 모르면, 마땅히 법은 그 일반 시민들의 수준을 따라 한글로 법률 용어를 순화되어야 하고, 정보 기술의 발달에 따라 전자문서가 보편화 되면 인쇄의 부담과 보급의 어려움 때문에 압축 기재하였던 법령도 구체화 하여 법령의 길이가 길고 세부적인 부분까지 충실히 기재되어 제정되어도 사회 전반의 비용을 큰 폭으로 증가시키지 않으므로 형사사건전문변호사는 오히려 일반 시민과 전문집단의 소통을 위하여 적극적으로 이루어져야 할 일이라고 생각합니다.

법령의 내용을 읽고 쉽게 이해할 수 있도록 개정하는 것은 시대의 변화에 부합하는 입법기관의 책무이고, 법조인들이 사회를 위하여 꼭 해내야 할 개혁적 업무라고 생각합니다.