안녕하세요. 형사사건상담전문 이승우변호사입니다.
얼마 전 국가인권위원회에서는 경찰청이 피의자의 변호인 조력을 받을 수 있는 권리를 보장하라는 권고에 대하여 수용을 하지 않았다는 사실을 밝혔는데요.

이는 경찰청이 해당 권고에 대하여 수용을 하지 않음으로써 헌법의 보장에 따른 변호인 조력의 권리가 계속적으로 침해가 발생할 수 있다는 사실을 염려한 것입니다. 이에 따라 피의자 권리 종류는 무엇이 있는지 형사사건상담전문 이승우변호사와 함께 살펴보도록 하겠습니다.

우선 피의자라 함은 범죄에 대하여 혐의를 받고 있는 사람으로서 피고인과 같이 통상적으로 검사가 기소를 한 상태에서 법원으로부터 판단을 받는 것과는 차이가 있는데요.

우선 피의자가 가지는 권리로는 본인의 방어력에 대하여 보충을 할 수 있도록 변호사를 선임하는 권리를 가지게 됩니다.

이는 변호인 선임권으로서 만약 재정이 부족하여 변호인 선임하는 것이 불가능하다면 일정한 조건 아래에서 국가가 비용을 대신 지원하여 주는 국선 변호인 제도를 이용할 수 있습니다.

또한 피의자 권리 종류로는 수사기관의 신문에 대하여 본인에게 불리할 수 있다고 판단이 되는 진술은 하지 않을 수 있는데요. 이를 묵비권 또는 진술거부권이라고 명시하고 있습니다.

한편 형사사건상담전문과 관련하여 현재 상황에서 증거를 보존하지 않는다면 이 후 해당의 증거를 사용하기가 어려워 질 것으로 판단이 될 때 압수나, 수색, 증인 신문, 감정 등을 청구할 수 있도록 한 피의자 권리가 있는데요.

이는 증거보전청구권으로 규정하고 있으며 이 외에도 수사기관에서의 신문 조서가 사실관계와 다른 부분이 있거나 조작이 되었을 경우 이에 대하여 이의를 제기하고 서명의 날인을 하지 않는 권리고 있습니다.

이처럼 피의자 권리 종류에는 다양한 권리들이 존재하고 있는데요. 위에서 명시한 권리 외에도 변호인과의 접견권, 구속적부심사청구권 등의 권리를 사용하여 범죄 수사에 참여하는 것이 바람직합니다. 만약 이와 관련하여 법률적인 자문이나 도움이 필요한 경우에는 형사사건상담전문 이승우변호사에게 문의해주시기 바랍니다.

타인의 폭행 등 범죄행위로 인하여 피해를 입으셨다면 그 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 것이 원칙이라고 할 수 있습니다.

그러나 형사사건상담전문변호사가 알아본 범죄피해자구조법에 의하여 사람의 생명 또는 신체를 해치는 범죄행위로 인하여 사망한 자의 유족이나 중장해를 입은 자는 가해자의 불명 또는 무자력으로 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못한 경우에 국가로부터 일정금액의 구조금을 지급받을 수 있습니다.

다만, 정당방위나 정당행위에 따른 처벌되지 않는 행위 및 과실에 따른 행위의 경우에는 구조금 지급대상에서 제외될 수 있다는 점에 유의하시기 바랍니다.

그러나 피해자와 가해자간에 친족관계가 있는 경우 또는 피해자가 범죄행위를 유발하였거나 당해 범죄피해의 발생에 관하여 피해자에게 귀책사유가 있는 경우, 기타 사회통념상 구조금의 전부 또는 일부를 지급하지 아니함이 상당하다고 인정되는 경우 등에는 구조금을 지급하지 않을 수 있는데요.

이외에도 피해자 또는 유족이 당해 범죄피해를 원인으로 하여 국가배상법 기타 법령에 의한 급여 등을 지급받을 수 있는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 구조금을 지급하지 않습니다.

만일 외국인이 구조대상 범죄피해를 받은 사람이거나 유족인 경우에는 해당 국가 간의 상호 보증이 있는 경우에만 구조금을 지급 받을 수 있습니다.

이와 같은 구조금은 유족구조금과 장해구조금, 중상해구조금으로 구분할 수 있는데 유족구조금이나 긴급구조금의 지급을 신청하시려면 그 주소지, 거주지 또는 범죄 발생지를 관할하는 지방검찰청의 범죄피해구조심의회에 필요서류를 제출하시면 됩니다.

반면에 장해구조금, 중상해구조금 또는 긴급구조금의 지급을 신청하려는 분은 필요서류를 그 주소지, 거주지 또는 범죄발생지를 관할하는 지구심의회에 제출해야 합니다.

구조금은 해당 범죄피해의 발생을 안 날부터 3년이 지나거나 해당 범죄피해가 발생한 날부터 10년이 지나면 신청할 수 없으므로 주의하시기 바랍니다. 이밖에도 형사사건으로 인한 분쟁 또는 소송으로 법률적 자문이 필요하신 분은 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사사건상담전문변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률은 제5공화국 시절인 1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정되었습니다.

이하 약칭 ‘특경법’이라고 하겠습니다.

앞서 형사사건상담전문변호사가 언급한 특경법을 1983년 제정하게 된 이유는 경제범죄가 날로 대형화·조직화·지능화되고 경제·사회에 미치는 충격과 피해가 막심하여 그 근절대책이 절실한 실정임에도 형사사건상담전문변호사가 살펴본 현행처벌법규는 법정형이 지나치게 가볍거나 벌칙규정의 미비로 말미암아 적절히 대처하지 못하고 있으므로 건전한 국민경제윤리에 반하는 거액경제범죄 및 재산국외도피사범에 대한 법정형을 대폭 강화하여 가중처벌하고, 금융기관 임·직원의 금품수수등 비위를 엄벌함과 아울러 범법자들의 경제활동을 제한함으로써 경제질서의 확립을 도모하고 나아가 국민경제의 발전에 이바지하려는 것이라고 밝히고 있습니다.

그로부터 30년이 지난 2014년 현재에서 바라보는 제5공화국의 모습이라면 이러한 법률을 제정한 시기로는 참으로 아이러니 하다고 생각합니다.

그러나 한편으로 1980년대 초반 독점규제법 등과 함께 특경법이 제정된 것을 보면, 1960 ~ 70년대 우리나라의 경제 발전 노력이 10년 ~ 20년 후 어느 정도 결실이 나타나 경제 규모가 그 이전과 비교하여 크게 확대되었고, 그로 인하여 경제범죄도 대형화, 조직화, 지능화 되는 추세가 나타났음을 알 수 있습니다.

또한 1980년대에 이르러 정보화 초기시대로 진입하면서 각종 데이터의 전산처리가 시작되었고, 일반 시민들이 생각하기 어려운 구조적 부패가 발생하기 시작하였다는 점도 고려되었을 것이라고 생각합니다.

오늘은 특경법 조항 중 재산국외도피사범에 대한 처벌 조항을 형사사건상담전문변호사와 살펴보도록 하겠습니다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률

제4조(재산국외도피의 죄)

① (기본 처벌 구성요건) 법령을 위반하여 대한민국 또는 대한민국국민의 재산을 국외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시켰을 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 해당 범죄행위의 목적물 가액(이하 이 조에서 "도피액"이라 한다)의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

② (가중 처벌 구성요건) 제1항의 경우 도피액이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.

1. 도피액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 10년 이상의 징역

2. 도피액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 5년 이상의 유기징역

③ (미수범 처벌) 제1항 또는 제2항의 미수범은 각 죄에 해당하는 형으로 처벌한다.

④ (양벌 규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제1항부터 제3항까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 제1항의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

특경법은 소위 재산국외도피를 1년 이상의 유기 징역으로 처벌하고 있고, 그 도피액이 5억원이상일 경우와 50억원 이상일 경우 구별을 두어 가중 처벌하고 있습니다.

그렇다면 특경법 제4조 제1항 후단의 재산국외도피죄에서‘국내에 반입하여야 할 재산’의 의미는 무엇이라고 새겨야 할까요?

대법원은 ‘국내에 반입하여야 할 재산’이란 법령에 의하여 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 의미한다고 해석하며, 이러한 해석과 달리 ‘국내에 반입하여야 할 재산’을 법령상 국내로의 반입의무 유무와 상관없이 국내로의 반입이 예정된 재산을 의미하는 것으로 확장하여 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다고 판단하였습니다.

즉, 국내에 반입하여야 할 재산이란, 반입 예정은 포함하지 아니하고, 반입하여야 할 의무가 있는 재산이라는 것입니다.

그럼, 어떠한 행위가 형사사건상담전문변호사가 참고한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항의 ‘재산국외도피’에 해당하는 것일까요? 그 판단 기준은 무엇일까요?

우선 재산국외도피 규정은 “법령을 위반하여 대한민국 또는 대한민국국민의 재산을 국외로 이동하거나”라고 명시하고 있어, 법령에서 부과한 내용을 위반하여 재산을 국외로 이동한 경우라면, 그것이 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산에 해당한다면 재산국외도피로 처벌하도록 규정하고 있고, 달리 다른 제한은 없습니다.

위 재산국외도피 조항의 해석과 관련하여

대법원은 당시 행위자가 처하였던 ①경제적 사정 내지 ②그 행위를 통하여 추구하고자 한 경제적 이익의 내용 등 ③그러한 행위에 이르게 된 동기, ④행위의 방법 내지 수단이 은밀하고 탈법적인 것인지 여부, ⑤행위 이후 행위자가 취한 조치 등 여러 사정을 두루 참작하여 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다고 판시하고 있습니다.

결국 법령을 위반하여 재산을 국외로 이동시킨 모든 경우를 처벌하는 것은 아니라는 그러한 의미로 보입니다. 그렇다면 구체적으로 어떠한 재산 국외 유출이 재산 국외 도피로 처벌된다는 것일까요? 형사사건상담전문변호사가 말씀 드린 위와 같은 내용만으로는 도대체 구분을 어떻게 해야할 것인지 잘 느낌이 오지 않습니다.

대법원의 이러한 제한적 해석이 과연 구체적 타당성을 고려한 현명한 선택인지, 아니면 국가 법질서를 복잡하게 만드는 요인이 되는 것인지 생각해 볼 필요가 있습니다.

국가에서 법률로 정한 외국환 거래의 규정을 위반하여 해외로 자금을 송금하는 행위에 대해

그 자체가 특수한 목적을 갖고 있지 않았다 하더라도 이러한 행위가 반복되면, 결과적으로는 국내 재산을 해외로 도피시키거나 불법적인 해외 거래의 결제 수단으로 이용되는 것을 짐작할 수 있습니다.

형사처벌 규정이라는 것이 예외 없이, 온정 없이 집행되는 것도 문제이지만 법률에서 예외를 두지 않은 것을 굳이 예외를 두어 죄의 성립 여부를 따지는데 복잡하게 만드는 것은 오히려 사회를 혼란스럽게 만드는 것이란 생각을 하게 됩니다.

본 사안은 피고인이 비거주자인 외국회사와의 중개거래에 의하여 취득한 중개수수료를 국내로 반입하지 않고 국외에서 은닉·도피시켰다는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 인정한 원심판결에 대법원이 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다 판단하여 파기 환송한 사례입니다.

원칙을 잘 설명하고, 원칙대로 일이 진행되며, 그 원칙을 신뢰하고 생활할 수 있는 국가와 사회가 되어야 세월호와 같은 참사가 다시 발생하는 일이 감소할 것입니다.

그러려면 의무사항을 최소한의 것으로 간소화 하여야 하고, 불필요한 의무사항은 줄이고, 대신 필요한 의무를 원칙대로 집행하되, 예정하지 않은 예외를 임의로 창설하여서는 안 될 것입니다.

아래의 내용은 대법원이 특경법 제4조 제1항의 해석과 관련하여 판단한 구체적인 이유입니다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피)의 점에 대하여

가. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결 등 참조).

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고만 한다) 제4조 제1항은 “법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때”를 재산국외도피죄의 구성요건으로 규정하고 있는바, 위 규정의 문언상 ‘법령에 위반하여’는 재산국외도피의 행위태양인 ‘국외 이동 또는 국외에서의 은닉·처분’과 함께 ‘국내에 반입하여야 할 재산’도 수식하는 것으로 해석하여야 하고, 따라서 제4조 제1항 후단의 국외에서의 은닉 또는 처분에 의한 재산국외도피죄는 법령에 의하여 국내로 반입하여야 할 재산을 이에 위반하여 은닉 또는 처분시킨 때에 성립한다고 할 것이다. 그러므로 ‘국내에 반입하여야 할 재산’이라 함은 법령에 의하여 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 의미하는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 참조). 이와 달리 ‘국내에 반입하여야 할 재산’을 법령상 국내로의 반입의무 유무와 상관없이 국내로의 반입이 예정된 재산을 의미하는 것으로 확장하여 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.

한편, 외국환거래법은 제7조에서 “기획재정부장관은 비거주자에 대한 채권을 보유하고 있는 거주자로 하여금 그 채권을 추심하여 국내로 회수하게 할 수 있고, 회수대상채권의 범위·회수기한과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 함으로써 거주자에 대하여 제한적인 채권회수의무를 부과하고 있다. 따라서 거주자가 비거주자와의 거래에 기하여 취득한 채권을 국내로 반입하지 아니한 행위가 특경법 제4조 제1항 후단의 재산국외도피죄를 구성하기 위해서는 문제된 채권이 외국환거래법 제7조 소정의 국내회수의무가 부과된 채권이어야 한다.

나. 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 특경법 위반(재산국외도피)의 공소사실의 요지는 피고인이 비거주자인 외국회사와의 중개거래에 의하여 원심판결의 [범죄일람표 1] 기재와 같이 취득한 이 사건 중개수수료를 지정거래 외국환은행의 장에게 신고하지 아니한 외국은행의 예금계좌로 입금받음으로써 이를 국내로 반입하지 않고 국외에서 은닉하여 도피시켰다는 것이다.

앞서 본 법리에 의하면 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 먼저 이 사건 중개수수료가 외국환거래법 제7조 소정의 회수대상채권에 해당한다는 사실이 인정되어야 한다.

그런데 이 사건 당시 적용되던 구 외국환거래법 시행령(2005. 12. 28. 대통령령 제19192호로 개정되기 전의 것) 제12조는, 외국환거래법 제7조 제2항 소정의 회수대상채권의 범위를 1건당 미화 5만 달러에 상당하는 금액을 초과하는 채권 중 기획재정부장관이 정하여 고시하는 채권으로 하고, 위 회수대상채권을 보유하고 있는 거주자는 당해 채권의 만기일 또는 조건 성취일부터 6월 이내에 이를 국내로 회수하여야 한다고 규정하고 있으며, 한편 2000. 12. 29. 재정경제부고시 제2000-22호로 전부 개정된 외국환거래규정은 제1-3조에서 회수대상채권을 건당 미화 5만 달러를 초과하는 채권으로 규정하였다가 이후 2002. 7. 2. 재정경제부고시 제2002-12호로 개정되면서 건당 미화 10만 달러를 초과하는 채권으로 회수대상채권의 범위를 변경하였는바, 이 부분 공소사실이나 위 [범죄일람표]의 기재 내용만으로는 위 [범죄일람표] 상의 각 중개수수료가 당시 적용되던 외국환거래법령 소정의 회수대상채권에 해당하는지 여부가 불분명하고, 원심에 이르기까지 이에 관한 심리가 이루어지지 아니하였다.

다. 또한 특경법 제4조 제1항의 재산국외도피죄의 입법 취지가 국내의 재산을 해외에 도피시킴으로써 국부에 손실을 가져오는 행위를 처벌함으로써 국가재산을 보호하려는 데에 있다는 점을 고려하더라도, 그 법정형이 1년 이상의 유기징역 또는 당해 범죄행위의 목적물의 가액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금으로 중하게 설정되어 있을 뿐만 아니라 특경법 제10조에서 범행 대상인 재산을 필요적으로 몰수하고 그 몰수가 불능인 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는 등 재산국외도피사범에 대한 징벌의 정도를 강화하고 있는 점이나 국가경제의 발전과 세계화 추세 등에 따라 외환거래에 관한 규제가 크게 완화된 점 등에 비추어 볼 때, 어떠한 행위가 특경법 제4조 제1항 소정의 재산국외도피에 해당하는지를 판단함에 있어서는 당시 행위자가 처하였던 경제적 사정 내지 그 행위를 통하여 추구하고자 한 경제적 이익의 내용 등 그러한 행위에 이르게 된 동기, 행위의 방법 내지 수단이 은밀하고 탈법적인 것인지 여부, 행위 이후 행위자가 취한 조치 등 여러 사정을 두루 참작하여 엄격하고 신중하게 판단하여야 할 것이다 .

이 사건의 경우 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 현지 영업비용을 원활하게 조달할 의사로 이 사건 중개수수료를 외국은행 계좌로 입금받은 것이고, 위 은행계좌가 회계장부에 계상되지 아니하여 과세자료에는 반영되지 않았으나, 그 명의가 피고인의 실명으로 되어 있을 뿐 아니라 송장 등 무역관계서류에 기재되어 있어 위 계좌의 존재를 쉽게 확인할 수 있음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인의 이 부분 공소사실 기재의 행위가 외국환거래법 위반죄나 조세범 처벌법 위반죄를 구성함은 별론으로 하고, 원심이 유죄의 근거로 들고 있는 사정만으로는 특경법 제4조 제1항 후단의 재산국외도피죄를 구성한다거나 피고인에게 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉하여 도피시킨다는 범의가 있었다고 단정하기 어렵다.

라. 그럼에도 원심은 특경법 제4조 제1항의 ‘국내에 반입하여야 할 재산’에는 외국환거래법 제7조 등에 의하여 거주자의 비거주자에 대한 채권 추심 및 국내회수의무가 있는 경우뿐만 아니라, 거주자와 비거주자 사이의 계약관계 등에 기한 채권 추심 및 회수에 의하여 국내에 반입되어야 할 재산도 포함된다고 보아, ‘국내에 반입하여야 할 재산’을 법령에 의하여 국내로의 반입의무가 부과된 재산으로 한정하지 아니함으로써 이 사건 중개수수료가 법령상 반입하여야 할 의무가 있는 재산에 해당하는지 여부를 심리하지 아니한 채 판시와 같은 이유로 이 사건 특경법 위반(재산국외도피)의 점을 유죄로 인정하였다.

이와 같은 원심판결에는 특경법 제4조 제1항의 ‘국내에 반입하여야 할 재산’의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 재산국외도피의 범의 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

한편 원심이 들고 있는 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도7354 판결은, 거주자가 실질적 계약자로서 비거주자와 계약을 체결하면서 그 계약 명의를 비거주자로 한 사안에서 당해 계약관계에 기한 권리가 거주자에게 귀속되어 거주자가 이를 추심, 회수하여야 함을 판단한 것으로, 특경법 제4조 제1항의 ‘국내에 반입하여야 할 재산’의 해석에 관한 일반 법리를 설시한 것으로는 보이지 아니하여, 이 법원의 위 판단과 저촉되는 것이라고 할 수 없다.

2. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여

이 사건 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점은 이 사건 중개수수료가 특경법 위반(재산국외도피)죄에 관계된 자금임을 전제로 하고 있으나, 앞서 본 것과 같이 이 사건 특경법 위반(재산국외도피)의 점을 유죄로 인정한 원심판결을 그대로 유지할 수 없는 이상, 원심이 이와 다른 전제에서 이 사건 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 범죄수익에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다.

3. 파기의 범위

그렇다면 특경법 위반(재산국외도피)의 점과 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 대한 각 나머지 상고이유의 판단을 생략하고 원심판결을 파기하되, 원심은 위 각 공소사실과 외국환거래법 위반의 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

판례와 함께 특경법 재산국외도피에 대한 죄의 의미를 알아보았는데요. 그밖에도 형사사건 분쟁이나 소송 등 법률적 문제로 고민이 있으시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사사건상담전문변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

회사의 이사 등이 계열회사에 회사자금을 대여하거나 계열회사의 채무를 회사 이름으로 지급보증하면서 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 경우에는 형사사건상담전문변호사와 살펴볼 배임죄 성립요건에 해당한다 할 것입니다.

지급보증 후 변제자력이 없는 피보증인(계열회사)에게 신규자금을 제공하거나 신규자금 차용에 관한 담보를 제공하면서 이미 보증한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면 이러한 신규자금 제공 또는 신규자금 차용을 위한 담보 제공은 이미 배임으로 평가된 지급보증의 의무 이행에 불과하고 새로이 손해 발생의 위험을 초래한 것으로 볼 수 없으므로 별개의 배임죄가 성립하지는 않습니다.

형사사건상담전문변호사와 살펴보는 아래의 각 내용은 구 증권거래법의 통정매매 성립에 대한 법리, 배임죄 및 별도의 배임죄 성립에 대한 대법원의 각 판결 요지입니다.

【판결요지】

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호 및 제2호에서 금지하고 있는 시장조작행위의 일종인 통정매매란, 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 양 당사자가 미리 통정한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격으로 매수 또는 매도하는 행위인데, 이러한 통정매매는 반드시 매도인과 매수인 사이에 직접적인 협의가 이루어져야 하는 것은 아니고 그 중간에 매도인과 매수인을 지배·장악하는 주체가 있어 그가 양자 사이의 거래가 체결되도록 주도적으로 기획·조종한 결과 실제 매매가 체결되는 경우도 포함한다고 해석함이 타당하다.

[2] 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

[3] 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다.

본 사건은 00그룹의 임원진, 회장단에 대한 처벌과 관련한 내용으로

다양한 형사법적 쟁점을 품고 있습니다.

이렇듯 다양한 형태의 범죄 구성요건에 해당한 사안이었으므로 매우 오랜 기간 법원에서 재판이 진행되었고, 회장이 법정구속되는 일도 있었습니다.

남부구치소에 수감되어 오랜 기간 구치소 생활을 하였고,

얼마 전 집행유예의 판결을 받고 석방되었습니다.

자세한 판결 이유는 아래와 같습니다.

1. 피고인 1, 2, 6의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 및 조세범 처벌법 위반의 점에 대하여

가. 기록에 의하면 종로세무서장이 검사의 요청에 따라 이 부분 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 공소사실과 동일한 사실관계에 관하여 이 사건 공소제기 전에 피고인 1에 대하여 고발조치를 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 1에 대한 이 부분 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 위 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

나. 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 및 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라고 한다) 제8조에 규정된 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고, 이러한 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결 등 참조).

원심은, 피고인 1을 정점으로 조직되어 있는 00그룹 경영기획실 안에 위 피고인과 그 가족의 재산 관리를 전담하는 팀을 만들고 그 속에 임직원을 여럿 둘 정도로 위 피고인의 차명재산 규모가 방대한 것으로 보이는 점, 실제로 검찰 수사에서 밝혀진 위 경영기획실에서 관리하는 위 피고인의 차명계좌가 총 380여 개 약 1,000억 원에 이르는 점, 피고인 1은 평소에 차명재산을 포함한 재산관리 상황에 대하여 경영기획실로부터 보고를 받아왔고, 종전에도 위 피고인이 보유하는 차명계좌 등 차명재산과 관련하여 위 피고인이나 담당 임원이 형사처벌이나 국세청의 세무조사를 받은 적이 있었던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1과 경영기획실에 근무하였던 피고인 2, 6에게는 차명주식 거래로 인한 양도소득세 포탈의 공모 및 고의가 인정된다고 판단하였다. 나아가 원심은, 위 피고인들이 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌를 이용하여 주식을 취득할 당시에는 대주주의 상장주식 양도로 인한 양도소득세 납세의무에 대하여 예견할 수 없었고, 상장주식 양도소득세 과세규정이 시행된 1999. 1. 1. 이후에 그 주식을 차명계좌로 보유하다가 매도하는 행위가 있었을 뿐이므로, 양도소득세 과세대상에 해당하는 점과는 별도로 이를 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위라고 볼 수 없다고 보아 이 사건 각 구 특가법 위반(조세)의 각 과세연도별 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌를 통하여 주식을 취득한 부분에 관하여는 이유에서 각 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고, 1999. 1. 1. 이후에 차명계좌를 통하여 주식을 취득한 부분에 관하여는 그 양도에 따른 소득미신고 부분이 사기 기타 부정한 행위로써 양도소득세를 포탈한 경우에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사와 위 피고인들의 각 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세포탈죄에 있어서 포탈 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

다. 한편 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7947 판결 등 참조).

피고인 1이나 검사의 이 부분 공소사실과 관련한 다음과 같은 상고이유 주장 즉, 이 사건 차명주식 거래로 인한 양도소득세 미신고행위가 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하지 아니한다거나 원심이 양도소득세 포탈세액을 산정함에 있어서 법령에 위반된 잘못이 있다는 취지의 주장은, 위 피고인이나 검사가 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하였고 항소심에서도 직권으로 심판대상으로 삼은 사항이 아니어서 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.

나아가 살펴보더라도 위 피고인들이 여러 사람의 명의로 개설한 피고인 1의 차명계좌를 이용하여 상당한 기간에 걸쳐 대규모로 차명주식 거래를 한 사실을 은닉한 이상 이러한 위 피고인들의 행위는 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위로서 구 조세범 처벌법 제9조, 구 특가법 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당함이 명백하고, 피고인 1의 주장과 같이 원심이 포탈세액을 산정함에 있어서 그 계산과정 중에 양도소득기본공제(연 250만 원)를 하지 아니하였다고 하더라도 그로 인하여 전체 포탈세액 산정에 미치는 영향은 매우 미미하여 판결 결과에 영향을 미치는 잘못이 있다고 볼 수 없으며, 그 밖에 원심이 양도소득세 포탈세액을 계산함에 있어서 후입선출법을 적용한 것과 이를 적용하면서도 1년 미만 보유 주식에 관한 세율을 30%로 적용할지 여부에 대하여 검사에게 석명을 구하지 않았다 하더라도 이를 가리켜 판결에 영향을 미친 소송절차상 위법이 있다고 할 수도 없다.

2. 피고인 1, 2의 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반의 점에 대하여

원심은, 피고인 1이 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다) 등 4개 회사를 직접 또는 간접으로 차명주주들을 통하여 실질적으로 소유하고 있었던 점, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘독점규제법’이라고 한다)에 따른 기업집단 지정에 관한 자료 제출은 과거부터 매년 주기적으로 이루어져 왔던 것일 뿐만 아니라 위 자료는 피고인 1의 개인 명의로 제출되는 것인 점, 피고인 2나 그의 지시를 받는 실무자가 피고인 1의 명시적 또는 묵시적 동의도 받지 않고 위와 같은 자료를 독단적으로 제출하였다고 볼 수는 없는 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 위 피고인들이 공정거래위원회에 2008년도 및 2009년도 상호출자제한기업집단 등 지정을 위한 자료를 제출함에 있어 피고인 1이 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사들로서 위 법률에 정한 상호출자제한기업집단 ‘00’의 계열회사에 해당하는 공소외 2 회사 등 4개 회사를 누락한 허위 자료를 제출하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 피고인 2의 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 및 증권거래법 위반의 점에 대하여

가. 공소외 3 주식회사 주식 시세조종을 통한 증권거래법 위반 부분

구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라고 한다) 제188조의4 제1항 제1호 및 제2호에서 금지하고 있는 시장조작행위의 일종인 통정매매라 함은, 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 양 당사자가 미리 통정한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격으로 매수 또는 매도하는 행위인데(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3051 판결 등 참조), 이러한 통정매매는 반드시 매도인과 매수인 사이에 직접적인 협의가 이루어져야 하는 것은 아니고 그 중간에 매도인과 매수인을 지배·장악하는 주체가 있어 그가 양자 사이의 거래가 체결되도록 주도적으로 기획·조종한 결과 실제 매매가 체결되는 경우도 포함한다고 해석함이 상당하다. 한편 위 조항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 사실 외에 주관적 요건으로 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하며, 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도632 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010도4604 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 2는 00그룹 경영기획실의 재무팀장으로서 매도인인 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)의 차명주주들과 매수인인 공소외 2 회사를 지배·장악할 수 있는 위치에 있었고, 실제로 동일한 시점에 차명주식 관리자에게는 매도, 공소외 2 회사 측에는 매수의 지시를 내림으로써 상호 제출한 호가에 의하여 공소외 3 회사 주식의 매매가 이루어지도록 하였으니, 이는 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1, 2호의 통정매매에 해당하며, 그 판시와 같은 공소외 2 회사의 공소외 3 회사 주식 매수 시기와 매수량 및 그 기간 동안의 공소외 3 회사의 주가 변동 내역, 공소외 3 회사의 전체 발행주식 수에 대비한 공소외 2 회사의 주식 매수 규모와 매수 세력의 비중 및 시세관여율 등을 종합해 보면 공소외 2 회사의 위와 같은 매수행위는 정상적인 수요·공급에 따라 경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래에 해당한다고 보아, 위와 같은 매수 및 매도행위를 계획하고 지시한 피고인 2에게 시세조종의 목적이 있었다고 판단하여 원심에서 추가된 이 부분 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 증권거래법상 시세조종행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 부정한 수단, 허위표시 문서를 이용한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 부분 및 허위표시 문서를 이용한 공모사채 발행 관련 증권거래법 위반 부분

1) 원심은, 피고인 2의 자녀들 및 장인 명의의 증권계좌는 위 피고인의 처 공소외 4가 실질적으로 보유하는 것이라고 볼 여지가 있는 점, 공소외 4가 자신이나 딸 등의 명의로 공소외 3 회사 주식을 매수한 시기는 이 사건 주가 급등시기로부터 약 4년 전인 점, 공소외 4가 공소외 3 회사 주식매매를 통해 전체적으로 약 6,000만 원 상당의 손해를 입은 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 공소외 4가 공소외 3 회사 주식 매도 당시 남편인 피고인 2의 조언을 구했다는 정도로는 피고인 2가 공소외 4 등의 명의를 빌려 공소외 3 회사 주식을 실질적으로 보유하였다거나 부정한 수단으로 이를 매도하여 재산상 이익을 얻었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인 2의 이 부분 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2) 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고 한다), 공소외 6 주식회사의 각 대표이사가 공모사채를 발행할 당시 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라고 한다) 등에 대한 지급보증사실과 연결자금 지원사실을 모두 누락한 채 유가증권신고서 등을 금융감독위원회에 제출하는 방법으로 공모사채를 발행하여 이득을 얻었다는 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 2가 공모하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

4. 피고인 1, 2, 3의 연결자금 제공 및 지급보증 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여

가. 공소사실의 특정과 관련한 주장에 관하여

공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라고 한다) 또는 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라고 한다)에 대한 연결자금 제공과 관련한 이 부분 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 위반(배임)의 공소사실을 살펴보면, 위 피고인들이 00그룹의 우량 계열회사로 하여금 단자회사가 발행한 기업어음을 매입하게 하여 단자회사가 그 대금으로 부실 계열회사에 자금을 대여하는 형태로 이루어지는 이 부분 배임행위의 구조와 형태 및 그 구체적 내용으로서 원심 판시 별지 범죄일람표(5)에서 각 기업어음의 매입일자, 매입금액, 발행처, 중개기관, 만기일, 이율, 이자수익, 피해회사 등이 구체적으로 명시되어 있음을 알 수 있으므로, 이로써 이 부분 공소사실은 특정되었다고 볼 것이다. 또한, 이 부분 공소사실에서 비록 연결자금의 제공 대상회사가 공소외 8 회사인지 공소외 9 회사인지가 정확하게 특정되어 있지 않다고 하더라도, 이는 관련 회계서류의 소실로 인한 것으로 부득이한 측면이 있는 데다가 이 부분 연결자금의 제공을 기획하고 주도한 위 피고인들로서는 그 누구보다도 이러한 연결자금의 지급내역을 잘 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있는 관련 정보를 지니고 있었던 것으로 보이므로, 이로 인하여 심판의 대상이 불분명해진다거나 위 피고인들에게 방어의 어려움을 초래한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법령위반의 잘못이 있다는 위 피고인들의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

나. 경영판단의 원칙이 적용되어야 한다는 주장에 관하여

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 어떤 법인이 법인격을 달리하는 다른 법인에 자금을 대여하거나 다른 법인의 채무를 지급보증한 경우, 그 자금을 대여하는 등의 당해 법인의 임원의 행위가 배임죄에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 임원이 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 당해 법인과 임원 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 하였는지 및 그러한 행위를 통해 당해 법인에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 한편 당해 법인의 임원이 회계처리를 적정하게 하지 아니함으로써 다른 법인에 자금을 대여하거나 지급보증한 사실 자체를 은폐한 경우, 그러한 부적정한 회계처리는 자금대여 등과 관련된 배임행위의 고의를 뒷받침하는 유력한 요소로 평가할 수 있는 것이므로, 그러한 부적정한 회계처리에도 불구하고 배임죄의 성립을 부정하려면 당해 법인과 다른 법인의 관계, 자금대여나 지급보증의 경위와 목적, 자금대여나 지급보증의 방법 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보다 신중하게 판단할 필요가 있다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조).

그러므로 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는 것이며(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도1283 판결 등 참조), 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조).

나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결 등 참조).

원심은, 공소외 7 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사의 설립경위와 그 각 채무액의 증대 원인, 00그룹 측에서 위 회사들의 지급보증을 떠맡게 된 경위와 과정, 이에 따라 00그룹 구조조정본부에서 직접 위 회사들에 대한 경영권을 행사하면서 지속적으로 연결자금이나 지급보증을 제공하게 된 사정 등을 종합하여 00그룹의 계열회사인 피해회사들이 부실 위장계열회사인 공소외 7 회사 등에 그 채권회수를 위한 담보 등을 확보하지 아니한 채 상당한 기간 동안 거액의 연결자금이나 지급보증을 제공하였던 점, 그 과정에서 연결자금 및 지급보증 제공이 피해 계열회사의 입장에서 그 자금지원과 관련한 제반 정보를 수집하여 검토한 후 각 이사회에서 지원 여부를 실질적으로 심의·의결하는 절차를 거쳐 이루어진 것이 아니라 00그룹 경영기획실에서 일방적으로 결정하여 지시함에 따라 이루어졌고, 공소외 7 회사 등의 사업과 피해 계열회사의 사업의 상호 연계나 관련성 등을 주된 목적으로 한 지원도 아니었던 점, 그 지급의 형식이나 방법에 있어서도 공소외 7 회사 등이 단자회사로부터 자금을 융통하는 것처럼 보이는 외관을 가장하고 피해 계열회사들은 지급보증한 금액에 대하여도 재무제표에 우발채무로 기재하지 않는 등 00그룹 계열회사에서 직접 공소외 7 회사 등에 자금을 지원하는 사실을 숨긴 점, 설사 1997년 외환위기 당시의 00그룹 차원의 공소외 7 회사 등에 대한 지급보증채무의 인수가 일부 불가피한 선택이라는 측면이 있었다고 하더라도, 이후 상당한 시간이 경과하도록 적법한 방법에 따라 부실을 정리하지 않고 돌려막기 식으로 자금지원의 규모를 지속적으로 늘려온 데다가 그 자금지원의 규모도 외환위기 무렵 약 1,000억 원에서 2005년 말에 이르러 약 3,000억 원에 근접하여 그 규모가 대폭 증가하게 된 점 등을 고려해 보면, 위 피해 계열회사들이 위와 같이 채무변제능력을 상실한 공소외 7 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사에 거액의 연결자금 및 지급보증을 제공한 행위는 합리적인 경영판단이라고 할 수 없으므로 피고인 1, 2, 3에게 배임의 고의도 인정된다고 판단하였다.

이러한 원심판결 이유에 더하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 대규모 기업집단의 공동목표에 따른 집단이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우도 있을 수 있으나, 그 기업집단을 구성하는 개별 계열회사도 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 그 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 대규모 기업집단의 집단이익과 상반되는 고유이익이 있을 수 있는 점, 피지원계열회사에 해당하는 공소외 7 회사와 공소외 8 회사 등은 피고인 1 등이 차명으로 보유하면서 공정거래위원회 등에 계열회사 신고도 하지 아니한 이른바 위장 계열회사로서 과연 그에 대한 지원이 피고인 1 개인이나 그 일가 또는 특정 회사가 아닌 00그룹 소속 계열회사 전체의 이익을 위한 것인지조차 의문인 점, 게다가 이러한 위장 계열회사에 대한 자금지원은 대규모 기업집단의 탈법행위를 규제하기 위하여 독점규제법 등에서 규정한 출자총액제한, 채무보증제한 등의 각종 법령상 제한을 회피하기 위한 수단으로 악용될 소지가 큰 점, 이 사건 지원행위의 주체가 되는 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고 한다) 등 지원계열회사를 선정하는 과정에서 다른 계열회사와의 형평 등을 감안한 합리적이고 객관적인 기준이 적용되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그러한 지원행위로 인하여 상당한 경제적 부담 내지 위험을 안게 된 지원계열회사에 대하여 그 부담이나 위험에 상응하는 현재 또는 장래의 적절한 보상이 마련되지도 아니한 점, 이 사건에서 나중에 연결자금이 회수되거나 지급보증이 해소된 것은 피지원계열회사의 영업수익의 확대나 투자 유치 등 정상적인 경영행위로 인한 것이 아니라 또 다른 배임행위 성립 여부가 문제되는 계열회사 간의 부당한 부동산 내부거래 등 변칙적인 방법을 통해 이루어진 점 등을 종합하면, 원심이 위와 같은 연결자금 제공 등의 행위가 합리적 경영판단에서 비롯된 것이어서 배임죄로 처벌하여서는 아니 된다는 위 피고인들의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경영판단의 원칙 및 배임의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

다. 피고인 1이 공모하지 않았다는 주장에 관하여

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010도4606 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결 등 참조).

원심은, 피고인 1의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술 내용과 피고인 2의 제1심법정에서의 진술 내용 및 00그룹 경영기획실에서 작성한 관련 문건의 내용, 00그룹의 일사불란한 지휘체계와 경영기획실의 그룹 회장에 대한 충성도와 보고체계, 피고인 1의 그룹 경영에 대한 관심 및 관여의 정도, 주요 사항에 대한 독자적인 의사결정권을 부여받지 못하고 있는 계열회사·경영기획실의 임원과 그룹 회장과의 역학관계 등을 종합하여 이 부분 공소사실에 대한 피고인 1의 인식과 기능적 행위지배가 인정된다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

라. 재산상 손해 발생 또는 이득액에 관한 주장에 관하여

1) 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주지 아니하며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결 등 참조).

한편 특경법 제3조 제1항은 형법상의 업무상배임죄를 범한 자를 그 범죄행위로 인하여 취득한 이득액이 5억 원 이상인 때 그 이득액에 따라 가중처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하고(대법원 2011. 8. 18. 선고 2009도7813 판결 등 참조), 어느 회사의 이사 등이 상당하고 합리적인 채권회수조치를 하지 아니한 채 이미 채무변제능력을 상실한 계열회사를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증하는 행위가 배임행위가 될 경우에는 그러한 자금 제공행위나 지급보증행위 자체가 당해 회사에 손해의 위험성을 발생시킨 행위로서 그 제공된 자금액 또는 지급보증금액 전체가 배임죄에 있어서 손해 및 이득액이 된다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 등 참조).

원심은, 이 부분 공소사실과 관련하여 공소외 7 회사 등에 연결자금이나 지급보증을 제공한 피해회사별로 포괄일죄가 성립함을 전제로 그 각 피해회사가 공소외 7 회사 등에 제공한 연결자금액의 합계 또는 그 연결자금액과 지급보증액의 합계를 업무상배임죄에 있어서의 손해액 내지 특경법 위반(배임)죄에 있어서의 이득액으로 인정하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해액이나 특경법 위반(배임)죄에 있어서의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.

2) 한편 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도9144 판결 등 참조).

그런데 원심은 그 판시 별지 범죄일람표(4) 중 순번 15와 18, 순번 24와 27, 순번 42와 43 및 순번 2, 29, 33과 36의 각 지급보증과 관련하여, 공소외 7 회사가 피해회사의 지급보증하에 특정 금융기관으로부터 어음담보대출을 받은 뒤 그 어음의 만기도래로 이를 회수하기 위해 공소외 7 회사가 다른 금융기관으로부터 어음담보대출을 받을 때 다시 피해회사가 지급보증을 한 것이라면, 후행지급보증이 설사 선행지급보증의 해소를 위해 이루어진 것이라 하더라도 보증관계에서 그 채권자가 달라진다는 것은 보증인에게 중요한 이해관계를 가지는 것이고, 보증인이 피보증인에게 단순히 자금이나 담보를 제공하는 것을 넘어서 그러한 지원을 위해 추가적인 보증관계를 창설하는 것이므로, 보증인인 피해회사로서는 후행지급보증이 선행지급보증과 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 평가할 수밖에 없다는 이유를 들어 위 각 후행지급보증으로 인하여 새로운 재산상 손해가 발생하지 아니하였다는 위 피고인들의 주장을 배척하였다.

그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도, 피해회사인 공소외 10 회사가 금융기관에 대하여 각 지급보증채무를 실제로 이행하기 전에 공소외 7 회사가 공소외 10 회사의 지급보증 아래 할인받은 어음을 결제하지 못하게 되어, 공소외 10 회사가 현실적, 구체적으로 위 각 어음금을 대위변제하여야 할 상황에서 지원회사인 공소외 10 회사의 위 각 지급보증이 행하여진 것이라면, 이는 위 피고인들이 공소외 7 회사에 대하여 자금을 지원하였으나 공소외 7 회사로 하여금 그 자금으로 지원회사인 공소외 10 회사가 이미 보증을 한 채무를 변제하게 함으로써 결국 자신의 보증채무를 감소시킨 것과 마찬가지여서 위 지급보증으로 인하여 지원회사인 공소외 10 회사에 기왕의 보증행위로 인한 손해와는 다른 별개의 새로운 손해를 발생시킬 위험이 초래되었다고 보기 어렵다고 볼 여지가 크다.

그렇다면 원심으로서는, 그 판시 별지 범죄일람표(4) 중 순번 15와 18, 순번 24와 27, 순번 42와 43 및 순번 2, 29, 33과 36의 각 지급보증 등의 경우가 보증인 지위에 있는 공소외 10 회사가 현실적, 구체적으로 위 각 어음금을 대위변제하여야 할 상황에서 기존에 지급보증한 대출금을 변제하기 위하여 위 각 후행지급보증이 행하여진 것인지, 실제로 후행지급보증한 대출금이 선행지급보증의 대출금을 변제하는 데 사용되었고, 그 후행지급보증한 대출금이 선행지급보증한 대출금 등을 변제하는 데 사용되지 아니할 가능성이 있었는지 등을 면밀히 심리·판단하여, 만약 보증인인 피해회사 공소외 10 회사의 후행지급보증이 선행지급보증과 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이 아니라고 평가되는 경우라면 후행지급보증으로 인한 업무상배임죄의 손해액 산정에 있어서 그 후행지급보증의 대상이 된 대출금 상당액을 손해액에서 제외하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 각 지급보증 등의 부분에 관하여 피해회사인 공소외 10 회사에 대하여 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 단정하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.

3) 그러나 그 밖에 이 사건 연결자금을 제공받은 회사로는 공소외 7 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사 이외에도 00그룹의 다른 계열회사가 존재한다거나 이 사건 연결자금의 구조와 방식 등과 관련하여 기업어음 발행회사의 신용도 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하였다는 주장 또는 최소한 공소외 1 주식회사의 연결자금 제공 부분은 임무위배행위가 아니고 재산상 손해 발생의 위험도 없다는 주장 등 위 피고인들의 이 부분 특경법 위반(배임)의 재산상 손해 발생과 관련한 나머지 상고이유 주장은, 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 각 상고이유 주장과 같은 위법이 있다는 취지에 불과하여 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 피고인 1, 2의 공소외 9 회사 인수 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여

배임죄나 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라고 한다)는 2003. 10.경에 베어링사업 참여나 기계사업의 경쟁력 강화가 아니라 공소외 9 회사를 인수합병하는 과정에서 발생하는 손해를 보상받을 목적으로 공소외 12 주식회사(이하 ‘공소외 12 회사’라고 한다)를 동반 인수합병했던 것으로 보이고, 그 인수합병의 경위와 목적, 진행된 일련의 절차 등에 비추어 위 두 회사의 인수는 하나의 인수합병 과정에서 이루어진 것으로 평가할 수 있으며, 공소외 9 회사의 인수합병으로 인하여 공소외 11 회사가 입은 재산상 손해액이 있음이 인정되려면 공소외 12 회사의 기업가치가 공소외 9 회사 유상증자 대금과 공소외 12 회사 인수대금을 합한 금액에서 위 유상증자로 인하여 증가한 공소외 9 회사의 순자산가치 상당액을 공제한 금액(약 229억 원)과 비교하여 적다는 점이 충분히 증명되어야 하는데, 상속세 및 증여세법상의 평가방법이나 현금흐름할인법 등에 의하여 추정되는 공소외 12 회사의 가치를 계산해 보면 공소외 12 회사의 당시 기업가치가 약 229억 원보다 적다고 단정할 수 없다는 이유로, 위 피고인들의 이 부분 특경법 위반(배임)의 공소사실을 무죄라고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

6. 피고인 1, 2, 5, 9의 공소외 13 주식회사 주식 저가매도 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여

가. 비상장주식의 가치평가와 관련된 주장에 관하여

비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 평가방법 중의 하나인 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도1283 판결 등 참조).

원심은, 공소외 13 주식회사(이하 ‘공소외 13 회사’라 한다)는 2004. 12. 31. 기준 순자산이 약 511억 원(주당 순자산가치 178,268원)이고, 자산 중 부동산의 비중이 약 64%인 부동산 과다보유 법인인데, 이처럼 회사재산이 대부분 부동산, 기계장치 등의 고정자산으로 구성되어 있는 경우에는 수익가치보다는 자산가치를 많이 고려하는 것이 적정한 주식가치 평가방법인 점, 위 피고인들이 가치평가에 이용한 현금흐름할인법(DCF)은 영업용 부동산의 가치가 실제보다 적게 반영되어 공소외 13 회사 주식의 가치를 산정하는 데 적절한 방법이 아닌 점과 그 밖에 공소외 11 회사나 공소외 14 주식회사(이하 ‘공소외 14 회사’라고 한다)의 공소외 13 회사 주식 인수가액, 금융기관의 공소외 13 회사 주식 평가가액, 공소외 13 회사 주식이전의 목적 등 제반 사정에 비추어 보면 비상장주식인 공소외 13 회사 주식의 가치는 ‘상속세 및 증여세법 시행령’에 따라 순손익가치와 순자산가치의 비율을 2 : 3으로 가중평균하여 계산한 1주당 128,938원(삼일회계법인을 통하여 평가한 주당 167,619원에서 최대주주 관련 할증분 30%를 공제한 금액) 이상이라고 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비상장주식의 가치평가에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 업무상배임죄에서의 임무위배행위 및 고의 관련 주장에 관하여

원심은, 공소외 11 회사나 공소외 14 회사의 공소외 13 회사 주식의 인수가격, 금융기관의 공소외 13 회사 주식 평가가격, 00그룹이 공소외 13 회사 주식에 대한 가치평가를 의뢰한 경위, 공소외 13 회사의 적정가치와 매도가격과의 차이 등 제반 사정에 비추어 보면 위 피고인들에게 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 및 고의가 인정된다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 업무상배임죄에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서의 고의나 임무위배행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

다. 피고인 1이 공모하지 않았다는 주장에 관하여

원심은, 피고인 1의 00그룹 경영 전반에 관한 관여의 정도, 00그룹 경영기획실 임원 등 경영자들의 그룹 회장에 대한 의존관계, 공소외 13 회사 주식을 매도하게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 이 부분 공소사실에 대하여 최초에 지시를 하고 그 처리계획을 보고받고 승인하는 등 핵심적 역할을 담당하여 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 공모공동정범에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

라. 공소외 15 주식회사 소유의 공소외 13 회사 주식 매도 부분 관련 주장에 관하여

공소외 15 주식회사(이하 ‘공소외 15 회사’라고 한다) 명의의 공소외 13 회사 주식이 공소외 16으로부터 명의신탁 받은 주식이므로 공소외 16의 뜻에 따라 주식을 처분한 것을 업무상배임죄로 의율할 수 없다거나 공소외 15 회사의 주식 처분은 청산단계에서의 유일한 주주와 유일한 채권자의 뜻에 따른 것으로 임무위배행위에 해당하지 않는다는 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것임이 명백하여 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다.

나아가 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도 공소외 15 회사가 공소외 16으로부터 공소외 13 회사 주식을 명의신탁 받은 것이라거나 공소외 13 회사가 공소외 16의 1인 회사라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 유일한 채권자인 공소외 17 주식회사(이하 ‘공소외 17 회사’라고 한다)가 공소외 13 회사 주식의 저가매도에 동의하였다고 볼 수 없는 이상 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.

7. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 7의 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래 등을 통한 특경법 위반(배임)의 점에 대하여

가. 이 부분 공소사실에 관한 원심판결의 유죄 부분 중 여수시 소호동 부동산 저가매도로 인한 특경법 위반(배임) 부분을 제외한 나머지 부분

1) 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래 전반에 관한 주장에 관하여

가) 경영판단의 원칙이 적용되어야 한다는 주장에 관하여

원심은, 앞서 본 바와 같이 공소외 7 회사와 공소외 8 회사에 대한 연결자금 및 지급보증 제공행위를 합리적인 경영판단이라고 할 수 없는 점, 00그룹 전체의 구조조정을 위한 것이라고 하더라도 부동산이나 기업의 가치를 임의로 조작하는 등 불법적인 수단을 동원한 것은 그 목적의 적법성 여부를 떠나 합리화할 수 없는 점, 공소외 7 회사나 공소외 8 회사는 그룹의 정식 계열회사가 아니라 위장 계열회사 또는 그룹 회장의 차명소유회사로 보이는 점, 부동산 내부거래, 회사의 분할·합병·인수 과정에서 피해를 본 00그룹 계열회사들 내부에서 실질적인 이사회 심의나 결의, 감정평가, 손익분석 등 합리적 경영판단에 필수적인 절차를 거친 바 없는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래를 합리적 경영판단으로 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 경영판단에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경영판단의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없으며, 이와 같은 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래가 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.

나) 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래를 전체적으로 하나의 행위로 평가해야 한다는 주장에 관하여

원심은, 공소외 7 회사 및 공소외 8 회사를 매개로 한 부동산 내부거래를 개별적으로 파악하여 각각의 거래에 있어 매매대상 부동산의 적정가격과 실제 매매대금과의 차액을 손해액 또는 이득액으로 인정하였는바, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해발생 또는 포괄일죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

위 피고인들이 상고이유에서 들고 있는 계열회사 지원에 관한 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.

다) 부동산 적정가격의 산정방식과 관련한 법리오해 주장에 관하여

업무상배임죄가 성립하는 경우 피해자의 손해액을 산정하기 위하여 부동산의 가치를 평가함에 있어서는 해당 부동산의 거래 당시의 시가를 해당 부동산의 객관적 가치로 보아야 하고, ‘시가’라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하는 것이며, 부동산의 시가는 시가 감정에 의하여 평가를 하는 것이 비교적 정확할 것이나 반드시 그것에 한정되는 것이 아니고 합리적인 방법에 의한 것인 한 다른 방법에 의하여 시가를 판단하는 것도 가능하다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결 등 참조).

원심은, 시가 감정 등을 통하여 산정된 부동산의 객관적 가치가 부동산의 적정가치, 즉 시가임을 전제로 매도가격과 적정가격의 차액을 계산하는 방식으로 업무상배임죄에 있어서의 손해액 또는 특경법 위반(배임)죄에 있어서의 이득액을 산정하였는바, 부동산의 적정가격 산정방식에 관한 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서 부동산의 적정가격 산정방식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그 밖에 시가의 30% 범위는 적정가격에 포함된다거나 부동산의 공시지가가 적정가격이라는 취지의 상고이유 주장은 모두 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.

라) 재산상 손해액을 산정함에 있어 피해회사들이 받은 이득을 공제하여야 한다는 주장에 관하여

원심은, 이 부분 공소사실과 관련하여 부동산 등 내부거래를 통해 피해회사들이 부동산이나 기업을 저가매도하거나 고가매수한 이상 그 자체로 손해가 확정적으로 발생한 것이므로, 설사 위와 같은 저가매도나 고가매수로 인한 재산상 이득이 피해회사들이 기존에 부담하고 있던 연결자금 제공이나 지급보증을 해소하는 데 사용되었다고 하더라도 이는 저가매도나 고가매수로 인한 배임죄가 성립한 이후의 사정에 불과하다는 등 그 판시와 같은 이유로 피해회사들이 얻은 이득을 공제하여야 한다는 위 피고인들의 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서의 재산상 손해액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

위 피고인들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.

마) 피고인 1이 공모하지 않았다는 주장에 관하여

원심은, 피고인 1의 공소외 7 회사·공소외 8 회사의 부실처리에 대한 관여의 정도, 공소외 7 회사·공소외 8 회사의 채무처리 과정에 사용된 부동산에 대한 피고인 1의 인식, 00그룹 경영기획실 임원 등 경영자들의 그룹 회장에 대한 의존관계 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 이 부분 공소사실에 대하여 핵심적 역할을 담당하여 기능적 행위지배를 하였다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2) 개별 거래행위에 관한 주장에 관하여

가) 피고인 1, 2, 3, 5의 공소외 18 주식회사 저가매도 관련 특경법 위반(배임) 부분

원심은, 원심에서 이루어진 시가 감정결과에 따라 화성 및 울주 부동산의 적정가액을 808억 3,449만 원으로 평가한 후 적정가액과 매도가격과의 차액 부분을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서 임무위배행위나 고의 또는 부동산의 시가 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나) 피고인 1, 2, 3의 공소외 10 회사 소유 부동산 저가매도 관련 특경법 위반(배임)과 공소외 19 주식회사의 공소외 20 주식회사 고가매수 관련 특경법 위반(배임) 부분 및 위 피고인들과 피고인 4의 공소외 21 주식회사의 부동산 고가매수 관련 특경법 위반(배임) 부분

원심은, 이 부분 각 공소사실과 관련하여 각각의 거래에 있어서 부동산이나 주식 등 거래목적물의 적정가치를 산정한 후 위 피고인들이 거래목적물을 적정가치보다 현저히 저가로 매도하거나 현저히 고가로 매수하는 것은 피해회사에 대한 관계에서 임무위배행위에 해당하고, 거래의 경위 등에 비추어 위 피고인들에게 업무상배임의 고의도 인정된다는 이유로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위나 고의 및 부동산이나 주식의 적정가치 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 피고인 1, 2, 3, 7의 공소외 17 회사 소유의 여수시 소호동 부동산 저가매도로 인한 특경법 위반(배임) 부분

1) 부동산 시가 산정을 위한 부동산 감정평가를 함에 있어서는 관계 법령에서 들고 있는 모든 산정요인을 구체적·종합적으로 참작하여 그 요인들을 모두 반영하여야 하고, 이를 위한 감정평가서에는 모든 산정요인의 세세한 부분까지 일일이 설시하거나 그 요인들이 평가에 미치는 영향을 수치적으로 나타내지는 않더라도 그 요인들을 특정·명시함과 아울러 각 요인별 참작 내용과 정도를 객관적으로 납득할 수 있을 정도로 설명을 기재하여야 한다. 따라서 부동산 시가 산정을 위한 부동산 감정평가를 할 때 감정평가 대상 토지들과 그 비교표준지와의 개별요인 품등비교를 함에 있어 그 비준치의 적정함을 인정할 만한 구체적인 이유 설시 없이 단순히 비준치를 나열하거나 위와 같은 구체적인 이유 설시를 하지 않은 경우 그 감정평가는 그 기재 내용의 진실성과 정당성을 담보할 수 있을 정도의 합리적인 이유 설시가 없어 위법하다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97누17711 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002두2727 판결 등 참조).

한편 이러한 법리는 인근지 평가선례를 참작하는 것이 상당하다고 보아 이를 시가 산정요인으로 반영하여 평가하는 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 인근지 평가선례를 참작하면서도 인근지 평가토지와 평가대상인 토지의 개별요인을 비교하여 평가한 내용 등 산정요인을 구체적으로 명시하지 아니한 감정평가서를 기초로 부동산의 시가를 산정하는 것은 위법하다고 보아야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17360 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013두2587 판결 등 참조).

2) 원심은, 여수시 소호동 부동산의 매도 시점과 고려감정평가법인의 감정평가서의 기준시점에 6개월 정도의 차이가 있으나 그동안 공시지가의 변동, 이용 현황, 주변 환경, 공법상 제한 등 시가에 영향을 미치는 중요한 요인에 변화가 있었다고 보이지 않는 점, 위 감정평가서가 기타요인을 비교함에 있어 사용한 인근지 평가선례들도 오히려 매도 시점에 근접하여 있는 점 등 그 판시와 같은 이유로 고려감정평가법인의 감정평가에 위법사유가 없다고 판시한 후, 여수시 소호동 부동산의 적정가치가 위 감정평가에 따른 약 713억 원임을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

3) 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면 고려감정평가법인의 감정평가서는 개별요인 비교의 결과만을 기재하였을 뿐 구체적으로 비교표준지와 평가대상 토지의 어떤 요인들을 어떻게 품등비교하였는지, 가격산정요인들이 어떻게 참작되었는지에 관하여 아무런 기재가 없고, 인근의 평가선례를 참작함에 있어서도 시점수정이나 품등비교 등을 모두 누락하였음을 알 수 있다.

더욱이 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 고려감정평가법인의 감정평가는 매수인인 공소외 8 회사가 매매 당시인 2006. 3.경 여수시 소호동 부동산의 시가를 알아보기 위한 목적으로 이루어진 것이 아니라 그로부터 6개월 후인 2006. 9.경 공소외 8 회사를 물적 분할하여 공소외 22 주식회사(이하 ‘공소외 22 회사’라 한다)를 설립한 후 신설회사인 공소외 22 회사에 대한 자산재평가를 하기 위한 목적에서 이루어진 것으로서 적정가액보다 고평가되었을 가능성을 배제하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때 고려감정평가법인의 감정평가는 그 결과에 있어서도 여수시 소호동 부동산의 적정가치와는 상당한 차이가 있을 가능성이 있다.

한편 기록에 의하면 수사 당시 검사의 의뢰에 의한 한국감정원의 탁상감정결과도 여수시 소호동 부동산 중 토지 부분의 시가를 약 674억 원으로 산출하였으나, 위 감정결과에는 2006. 1. 1. 기준의 공시지가가 아닌 2010. 1. 1. 기준의 공시지가를 적용한 오류가 있고, 이러한 오류를 제거할 경우 여수시 소호동 부동산 중 토지 부분의 시가는 약 448억 원에 불과하여 오히려 위 피고인들의 주장에 부합한다.

그렇다면 원심으로서는 고려감정평가법인의 감정결과가 적정가격이라고 섣불리 단정할 것이 아니라 새로운 감정절차를 거쳐 위 부동산의 적정가치를 산정한 후 이를 기초로 피해회사에 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부 및 그 손해액의 정도, 나아가 손해액의 규모에 비추어 업무상배임죄의 고의가 인정되는지 여부 등을 면밀히 심리·판단하였어야 할 것이다.

4) 그럼에도 원심은 위 피고인들의 여수시 소호동 부동산에 관한 시가 감정신청을 받아들이지 아니한 채 위와 같이 평가방법에 있어서도 위법사유가 있고 제반 사정에 비추어 그 평가결과에 있어서도 의문점이 있는 고려감정평가법인의 감정평가를 기초로 이 부분 공소사실과 같은 손해액이 인정된다고 단정한 후 이를 전부 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 앞서 본 감정평가의 방법 또는 부동산의 시가 산정에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 위 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.

다. 이 부분 공소사실에 관한 원심판결의 무죄 부분

1) 피고인 1, 2, 3, 7의 공소외 17 회사 소유의 군산시 금암동 부동산 저가매도 관련 특경법 위반(배임) 부분

원심은, 원심에서 이루어진 시가 감정결과에 따라 군산시 금암동 부동산의 적정가액을 44억 4,041만 원으로 평가한 후, 실제 매도가격과의 차이가 현저히 크지 않은 점 등에 비추어 위 피고인들에게 배임의 고의를 인정하기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2) 피고인 1, 2, 3, 5의 공소외 18 주식회사 저가매도 관련 특경법 위반(배임) 부분

원심은, 앞서 본 바와 같이 원심에서 이루어진 시가 감정결과에 따라 화성 및 울주 부동산의 적정가액을 808억 3,449만 원으로 평가한 후 유죄로 인정된 부분을 초과한 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이유에서 무죄라고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부동산의 시가 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

8. 피고인 2의 공소외 23 주식회사 콜옵션 무상양도 관련 업무상배임의 점에 대하여

원심은, 이 사건 콜옵션의 적정가액이 개당 875원에 이른다거나 이를 기준으로 이득액을 산정하여야 한다고 볼 수 없고, 그 밖에 다른 방법으로도 위 콜옵션의 객관적인 가액을 구체적으로 산정하는 것이 사실상 어려운 만큼 피고인 2를 특경법 위반(배임)죄로 의율할 수는 없다는 이유로 피해자 공소외 14 회사, 공소외 17 회사, 공소외 24 주식회사에 대한 각 업무상배임의 점에 관한 공소사실 부분에 대하여는 공소시효 완성을 이유로 면소를 선고한 후, 공소시효가 완성되지 않은 피해자 공소외 10 회사, 공소외 25 주식회사에 대한 업무상배임의 점에 대하여는, 콜옵션은 그 재산적 가치의 액수는 구체적으로 특정하기 어렵더라도 회사 재산으로서 충분한 가치가 있는 만큼 위 피고인이 위 피해회사들로 하여금 이를 무상으로 공소외 26 주식회사에 양도하도록 한 것은 위 피해회사들에 대한 관계에서 임무위배행위가 되고 구체적으로 액수는 산정할 수 없지만 위 피해회사들에 재산상 손해가 발생하였다는 이유로 유죄를 인정하였다.

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사나 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 콜옵션 양도와 관련된 법률행위의 해석 또는 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 및 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

9. 피고인 1, 2, 8, 9, 10의 공소외 27 주식회사 주식 저가매도 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여

원심은, 위 피고인들이 피고인 1의 장남인 공소외 28에게 공소외 26 주식회사가 보유하는 공소외 27 주식회사(이하 ‘공소외 27 회사’라고 한다) 주식을 매도함에 있어 임무위배행위를 하였다고 볼 여지가 있으나, 제1심 감정인 공소외 29가 공소외 27 회사의 기업가치를 현금흐름할인법에 따라 평가한 결과 및 공소외 27 회사와 유사기업을 비교한 상대적 기업가치에 따라 평가한 결과 등에 비추어 볼 때 매도 당시 공소외 27 회사의 주당 적정가액이 매도금액인 주당 5,100원을 초과한다는 사실이 합리적 의심 없이 증명된 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비상장주식의 가치평가에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

10. 피고인 2의 공소외 30 주식회사 저가매도 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여

원심은, 청원 물류센터의 증축계획이 허위라거나 공소외 30 주식회사의 위 물류센터 임차계획이 없었다고 단정할 수 없고, 당시 공소외 3 회사의 자금 부담으로 청원물류센터를 양수하지 않고 임차한 것이 사실과 다르다고 볼 근거가 없으며, 공소외 30 주식회사에 대한 공소외 31의 가치평가 시 위 물류센터 증축 부분에 관하여 지급할 임차료와 동시에 반영한 매출증대 추정액 22억 원이 불합리하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 공소외 30 주식회사의 매도가격이 적정가액에 미치지 못하는 저가라고 단정할 수 없다는 이유로 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.

원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비상장주식의 가치평가에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

11. 피고인 1, 2, 3의 공소외 19 주식회사 유상증자 대금 출자 관련 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여

원심은, 공소외 19 주식회사(이하 ‘공소외 19 회사’라고 한다)이 공소외 20 주식회사(이하 ‘공소외 20 회사’라고 한다)를 인수할 당시 공소외 20 회사가 당초 분할계획서상 기재된 약 437억 원뿐만 아니라 공소사실 기재 약 1,456억 원의 채무도 공소외 32 주식회사로부터 승계하는 것을 전제로 인수하였으므로, 공소외 19 회사가 유상증자한 1,401억 원 중 1,311억 원을 채무변제에 사용한 행위는 위탁 취지에 반하여 권한 없이 회사재산을 처분한 횡령행위라고 볼 수 없다고 판단하여 위 피고인들의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이미 공소외 19 회사의 공소외 20 회사 고가매수 행위가 특경법 위반(배임)죄로 기소되어 앞서 본 바와 같이 유죄로 판단된 이 사건에 있어서 공소외 20 회사를 인수한 공소외 19 회사가 공소외 20 회사로부터 승계한 채무를 변제한 행위가 별도의 횡령죄가 될 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

12. 피고인 1, 2, 3의 공소외 1 주식회사 선수금 지급 관련 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 증거들을 종합하여, 위 피고인들이 공소외 8 회사의 채무 처리 계획을 진행하기 위하여 공소외 17 회사로 하여금 그 소유의 여수시 소호동 부동산을 441억 원으로 평가하여 공소외 8 회사에 저가매도하도록 한 사실, 이후 공소외 8 회사를 물적 분할하여 공소외 22 회사를 설립한 후 위 부동산을 공소외 22 회사에 귀속시키면서 공소외 8 회사의 단기차입금 채무 약 237억 원도 승계시킨 사실, 그 후 위 부동산을 약 713억 원으로 자산재평가하여 증가된 자산가치에 상응하는 공소외 8 회사의 단기차입금 채무 약 293억 원을 추가로 이전시킨 사실을 인정한 다음, 위 부동산의 적정가격이 약 713억 원임을 전제로 공소외 22 회사를 인수·합병한 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)가 선수금 578억 원을 공소외 22 회사에 지급하여 위 293억 원가량을 포함한 공소외 8 회사의 단기차입금 채무 전부를 변제하게 한 것은 공소외 1 회사의 채무를 이행한 것이므로 횡령죄가 성립되지 아니한다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그러나 이와 같은 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

위 피고인들이 여수시 소호동 부동산의 적정가격이 713억 원가량임에도 그 소유자인 공소외 17 회사로 하여금 공소외 8 회사에 441억 원에 매도하도록 하였다면 그 저가매도 행위가 공소외 17 회사에 대한 배임행위로 평가될 수 있고, 그 이후에 물적 분할 등에 수반한 채무이전행위, 물적 분할된 공소외 22 회사를 인수·합병한 행위와 그로 인한 채무의 변제행위 등은 위와 같은 배임행위로 인한 손해액으로 이미 평가되어 추가로 손해발생이나 그 위험이 없다고 볼 여지도 있다. 하지만 앞서 살펴본 것처럼 여수시 소호동 부동산의 적정가치의 산정방식에 중대한 위법이 있고, 만약 그 부동산의 적정가치가 실제 매도가액과 별다른 차이가 없어 자산재평가 당시의 감정평가액이 오히려 부풀려진 것이라면 이를 기초로 이루어진 그 이후의 물적 분할 등에 수반한 채무이전행위, 물적 분할된 공소외 22 회사를 인수·합병한 행위와 그로 인한 채무의 변제행위 등은 자산가치를 초과하는 채무의 이전행위나 원인 없는 재산의 출연행위로서 새로운 손해발생의 위험이 있는 별도의 배임행위나 횡령행위에 해당될 수 있다. 즉 원심의 판단은 여수시 소호동 부동산의 적정가치가 713억 원가량임을 전제로 한 것인데, 위와 같이 여수시 소호동 부동산의 적정가치의 산정방식과 적정성에 의문이 있어 그 부동산의 저가매도로 인한 특경법 위반(배임)의 유죄 판단이 파기되어야 한다면, 당연히 위 부동산의 매도행위와 직접적으로 결부되어 있는 이 부분 공소사실에 기재된 그 이후의 배임 또는 횡령행위에 대한 평가도 달라질 수밖에 없는 것이다.

그렇다면 원심으로서는, 위 피고인들의 여수시 소호동 부동산 매도행위가 과연 업무상배임죄에 해당하는지 여부를 먼저 심리한 후에 그 성립 여부에 따라, 공소외 22 회사가 이른바 물적 분할을 통하여 이전받은 여수시 소호동 부동산의 적정가격에 상응하는 범위를 초과하여 공소외 8 회사로부터 단기차입금 채무를 과도하게 승계받도록 한 것인지, 나아가 이후 위 피고인들이 공소외 1 회사로 하여금 공소외 22 회사를 인수·합병하게 한 다음 위와 같은 방법으로 승계한 단기차입금 채무를 변제하기 위해 공소외 22 회사에 선수금 578억 원을 지급하도록 한 행위가 업무상횡령 등 별도의 범죄를 구성하는지에 관하여 면밀히 심리·판단하여야 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 그대로 유지될 수 없고, 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

13. 피고인 1, 2의 00그룹 경영기획실 재무팀 회계2파트 임금 지급 관련 각 특경법 위반(횡령) 등의 점에 대하여

원심은, 00그룹 경영기획실 재무팀 회계2파트 소속 직원들이 오로지 피고인 1 일가의 재산관리 업무만을 담당한 것이 아니라 공정거래위원회 상대 업무나 관계 법령상의 각종 신고, 공시업무 등 00그룹 각 계열회사의 업무도 담당하였다고 보아 위 직원들이 오로지 피고인 1 일가의 재산관리 업무만을 담당하였음을 전제로 하여 위 직원들의 각 소속 회사가 지급한 임금이 각 소속 회사에 대한 횡령죄 또는 배임죄가 된다는 내용의 이 부분 주위적, 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

14. 피고인 2, 5, 6의 ○○농장 임차보증금 관련 각 특경법 위반(횡령) 등의 점에 대하여

원심은 공소외 14 회사의 관련 결재문서의 내용과 관계 행정청으로부터 초지 내에서의 제한행위허가를 받고 상당한 금액을 투입하여 일부 공사를 실제로 진행한 점 등에 비추어 보면 승마경기장 설치를 위한 이 사건 ○○농장에 관한 임대차계약이 허위 또는 가장행위라고 단정하기 어려워 그 임차보증금에 관한 횡령죄가 성립하지 않고, 그 과정에 위 피고인들에게 어떠한 임무위배행위가 있다고도 할 수 없어 배임죄도 성립하기 어렵다는 이유를 들어 이 부분 주위적, 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

15. 피고인 11, 12, 13, 14의 공무집행방해(교사 포함) 및 증거인멸(교사 포함)의 점에 대하여

가. 피고인 11의 공무집행방해교사 및 피고인 12의 공무집행방해의 점에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 검사, 수사관 등이 원심 판시 건물 고층에 위치한 경영기획실 등에 대한 압수·수색영장을 집행할 목적으로 위 건물 1층 로비에서 위 집행장소로 이동하기 위하여 경비원들의 방해를 제지하고 엘리베이터에 탑승하는 과정에서 발생한 일련의 행위는 형사소송법 제120조 제1항의 압수·수색영장의 집행에 필요한 처분으로서 집행의 목적을 달성하기 위한 필요 최소한도의 범위 내에서 그 수단과 목적에 비추어 사회통념상 상당하다고 인정되고, 이 사건 압수·수색영장의 집행 과정을 보면 위 건물 1층 로비에서 위 건물의 경비원들에게 영장이 제시된 후 그 영장에 기재된 실제 압수·수색장소에 도달하기도 전에 경비원들의 방해로 압수·수색영장의 집행이 중단된 이상 실제 압수·수색장소인 경영기획실 등의 직원이 영장 제시 당시 참여하지 아니하였다고 하여 이를 가리켜 간수자의 참여권이 침해된 것으로 볼 수 없으며, 설령 위 건물 1층 로비에서 이 사건 압수·수색영장의 집행이 이루어진 것으로 볼 수 있다 하더라도 이 사건 압수·수색영장의 집행 당시 위 건물의 간수자인 경비원들에게 영장의 제시가 이루어진 이상 영장의 집행에 간수자의 참여가 이루어졌다고 보아야 할 것이므로, 결국 위 압수·수색영장의 집행에 관한 공무집행이 적법함을 전제로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 공무집행방해나 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 피고인 11, 13, 14의 증거인멸 및 피고인 11의 증거인멸교사의 점에 대하여

형법 제155조 제1항의 증거인멸죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문하는 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조).

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 00그룹 비자금의 관리·운용과 관련된 영상이 촬영되었을 것으로 보이는 CCTV 녹화 하드디스크나 피고인 1의 공소외 33 주식회사에 대한 지배관계 및 비자금 등 수사의 단서가 될 수 있는 위 회사의 관련 서류 및 컴퓨터 파일, 주식 저가매도와 관련한 조세포탈 등의 단서가 될 수 있는 공소외 27 회사의 회계서류를 증거인멸죄의 대상이 되는 증거로 보아 이를 인멸한 행위를 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 증거인멸죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

16. 파기의 범위

위에서 본 이유로, 원심판결의 유죄 부분 중 ① 피고인 1, 2, 3에 대하여 연결자금 제공 및 지급보증으로 인한 특경법 위반(배임)의 공소사실 중 피해자 공소외 10 회사의 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 중 순번 15와 18, 순번 24와 27, 순번 42와 43 및 순번 2, 29, 33과 36의 각 지급보증 부분과 ② 위 피고인들 및 피고인 7에 대한 여수시 소호동 부동산 저가매도로 인한 특경법 위반(배임) 부분 및 원심판결의 무죄 부분 중 ③ 피고인 1, 2, 3에 대한 공소외 1 회사의 선수금 지급 관련 특경법 위반(횡령) 부분은 각 파기되어야 하고, 위 피고인들에 대한 위 각 파기 부분과 원심판결 중 피고인 1의 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 및 각 독점규제법 위반 부분을 제외한 나머지 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 2, 3, 7의 각 유죄 부분(피고인 2, 3에 대해서는 각 이유무죄 부분 포함)은 각각 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로 전부 파기될 수밖에 없다.

17. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1의 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 및 각 독점규제법 위반 부분을 제외한 나머지 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 2, 3, 7의 유죄 부분(피고인 2, 3에 대해서는 각 이유무죄 부분 포함)과 피고인 1, 2, 3에 대한 무죄 부분 중 공소외 1 회사의 선수금 지급 관련 특경법 위반(횡령) 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 원심판결 유죄 부분 중 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 및 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분에 대한 상고와 피고인 4, 5, 6, 9, 11, 12, 13, 14의 상고, 검사의 피고인 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대한 상고 및 피고인 1, 2, 3에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

형법에 의하면 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 해 본인에게 손해를 가한 경우 배임죄가 성립되어 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처해지게 됩니다. 형사사건으로 인해 분쟁이 발생하여 법률적 자문이 필요하신 분은 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사사건상담전문변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

오늘 형사사건상담전문변호사와 살펴볼 두 판례는 도로교통법 제54조제1항의 취지에 관한 판례입니다. 도로교통법 제54조제①항은 “차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상(사상)하거나 물건을 손괴(이하 "교통사고"라 한다)한 경우에는 그 차의 운전자나 그 밖의 승무원(이하 "운전자등"이라 한다)은 즉시 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 하여야 한다”고 규정하고 있는 조항입니다.

이 조항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 합니다. 피해자의 물적 피해를 회복시켜 주기위한 규정이 아닌 것입니다. 이에 사고로 인한 피해 정도는 별론으로 따지는 경우가 많습니다.

판례에서의 두 사건은 모두 가해차량이 필요한 조치를 취하지 아니한 채 도주한 케이스입니다 그로 인해 피해자가 도주하는 피고인을 뒤쫓아 감으로써 또 다른 교통상의 위험과 장애가 야기될 수 있었을 것으로 판단되므로 도로교통법 제54조제1항을 위반하였다는 내용을 담고 있습니다.

통상적으로 교통사고 발생 시 운전자가 관련 규정에 따른 소정의 필요한 조치를 다 하였는지의 여부는 사고의 내용, 피해의 태양과 정도 등 사고현장의 상황에 비추어 건전한 양식상 통상 요구되는 정도의 조치를 다 하였는지의 여부에 따라 결정되기 마련입니다.

판례1에서는 피해 정도가 경미하고 교통사고 후 피해 상태를 확인한 후 피해변제조로 금원을 지급하려고 하였으나 피해자가 이를 거절하면서 사고신고하자고 하였는데도 인적 사항이나 연락처를 알려 주지 아니한 채 도주한 사건에서 도로교통법 제50조 제1항 소정의 필요한 조치를 다하였는지 여부의 판단기준을 쟁점으로 논하고 있습니다.

이와 관련해 사건 사실관계를 살펴봤을 때, 피해액이 얼마인지 알 수 없는 상태에서 그 액수에 관하여 의견이 일치되지 아니하여 피해자가 파출소에 신고하자고 하였는데도, 피고인이 자신의 인적사항이나 연락처를 전혀 알려 주지 아니한 채 피해자의 제지에도 불구하고 다시 승차하여 도주하였다면, 피고인이 도주 시 급히 자동차를 운전하는 등으로 새로운 교통사고를 일으킬 가능성도 높고, 또한 피해자가 이를 제지하거나 뒤쫓아 갈 것이 예상되는데 이 경우에도 또 다른 교통상의 위험과 장애가 야기될 수 있으므로, 이 사건 교통사고를 일으킨 피고인으로서 위 제50조 제1항 소정의 필요한 조치를 다하였다고 볼 수 없다고 설명하고 있습니다.

이와 더불어 판례2에서는 농로에서 중앙분리대가 설치된 왕복 4차로의 도로로 진입하던 차량의 운전자가 속도를 줄이거나 일시 정지하여 진행 차량의 유무를 확인하지 않은 채 그대로 진입하다가 도로를 진행하던 차량을 들이받아 파손한 사안에서, 비록 사고로 인한 피해차량의 물적 피해가 경미하고, 파편이 도로상에 비산되지도 않았다고 하더라도, 차량에서 내리지 않은 채 미안하다는 손짓만 하고 도로를 역주행하여 피해차량의 진행방향과 반대편으로 도주한 것은 교통사고 발생 시의 필요한 조치를 다하였다고 볼 수 없다고 판시하였다고 형사사건상담전문변호사사 확인하였습니다.

결론적으로 두 판례에서 모두 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심에 있어 도로교통법 제제54조 제1항에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음이 드러나 원심 판결을 파기하기에 이릅니다.

이처럼 교통사고 발생 시에는 도로교통법 제54조 제1항의 취지 및 사고운전자가 취하여야 할 조치의 정도에 대한 숙지를 통해 혹시 모를 공소제기 여지를 낮춰야 할 필요가 있다고 보입니다. 봄을 맞이해 나들이가 급증하는 요즘, 더욱 각별한 주의를 통해 교통사고 발생은 물론 교통사고 발생 시 형사소송에 휘말리는 일을 줄여야할 것입니다. 만약 관련 문제로 어려움을 겪고 있는 경우 형사사건상담전문변호사 이승우와 함께 문제를 해결해나가시길 권합니다.