특정경제범죄가중처벌등에관한법률은 제5공화국 시절인 1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정되었습니다.

이하 약칭 ‘특경법’이라고 하겠습니다.

앞서 형사사건상담전문변호사가 언급한 특경법을 1983년 제정하게 된 이유는 경제범죄가 날로 대형화·조직화·지능화되고 경제·사회에 미치는 충격과 피해가 막심하여 그 근절대책이 절실한 실정임에도 형사사건상담전문변호사가 살펴본 현행처벌법규는 법정형이 지나치게 가볍거나 벌칙규정의 미비로 말미암아 적절히 대처하지 못하고 있으므로 건전한 국민경제윤리에 반하는 거액경제범죄 및 재산국외도피사범에 대한 법정형을 대폭 강화하여 가중처벌하고, 금융기관 임·직원의 금품수수등 비위를 엄벌함과 아울러 범법자들의 경제활동을 제한함으로써 경제질서의 확립을 도모하고 나아가 국민경제의 발전에 이바지하려는 것이라고 밝히고 있습니다.

그로부터 30년이 지난 2014년 현재에서 바라보는 제5공화국의 모습이라면 이러한 법률을 제정한 시기로는 참으로 아이러니 하다고 생각합니다.

그러나 한편으로 1980년대 초반 독점규제법 등과 함께 특경법이 제정된 것을 보면, 1960 ~ 70년대 우리나라의 경제 발전 노력이 10년 ~ 20년 후 어느 정도 결실이 나타나 경제 규모가 그 이전과 비교하여 크게 확대되었고, 그로 인하여 경제범죄도 대형화, 조직화, 지능화 되는 추세가 나타났음을 알 수 있습니다.

또한 1980년대에 이르러 정보화 초기시대로 진입하면서 각종 데이터의 전산처리가 시작되었고, 일반 시민들이 생각하기 어려운 구조적 부패가 발생하기 시작하였다는 점도 고려되었을 것이라고 생각합니다.

오늘은 특경법 조항 중 재산국외도피사범에 대한 처벌 조항을 형사사건상담전문변호사와 살펴보도록 하겠습니다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률

제4조(재산국외도피의 죄)

① (기본 처벌 구성요건) 법령을 위반하여 대한민국 또는 대한민국국민의 재산을 국외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시켰을 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 해당 범죄행위의 목적물 가액(이하 이 조에서 "도피액"이라 한다)의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

② (가중 처벌 구성요건) 제1항의 경우 도피액이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.

1. 도피액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 10년 이상의 징역

2. 도피액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 5년 이상의 유기징역

③ (미수범 처벌) 제1항 또는 제2항의 미수범은 각 죄에 해당하는 형으로 처벌한다.

④ (양벌 규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제1항부터 제3항까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 제1항의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

특경법은 소위 재산국외도피를 1년 이상의 유기 징역으로 처벌하고 있고, 그 도피액이 5억원이상일 경우와 50억원 이상일 경우 구별을 두어 가중 처벌하고 있습니다.

그렇다면 특경법 제4조 제1항 후단의 재산국외도피죄에서‘국내에 반입하여야 할 재산’의 의미는 무엇이라고 새겨야 할까요?

대법원은 ‘국내에 반입하여야 할 재산’이란 법령에 의하여 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 의미한다고 해석하며, 이러한 해석과 달리 ‘국내에 반입하여야 할 재산’을 법령상 국내로의 반입의무 유무와 상관없이 국내로의 반입이 예정된 재산을 의미하는 것으로 확장하여 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다고 판단하였습니다.

즉, 국내에 반입하여야 할 재산이란, 반입 예정은 포함하지 아니하고, 반입하여야 할 의무가 있는 재산이라는 것입니다.

그럼, 어떠한 행위가 형사사건상담전문변호사가 참고한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항의 ‘재산국외도피’에 해당하는 것일까요? 그 판단 기준은 무엇일까요?

우선 재산국외도피 규정은 “법령을 위반하여 대한민국 또는 대한민국국민의 재산을 국외로 이동하거나”라고 명시하고 있어, 법령에서 부과한 내용을 위반하여 재산을 국외로 이동한 경우라면, 그것이 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산에 해당한다면 재산국외도피로 처벌하도록 규정하고 있고, 달리 다른 제한은 없습니다.

위 재산국외도피 조항의 해석과 관련하여

대법원은 당시 행위자가 처하였던 ①경제적 사정 내지 ②그 행위를 통하여 추구하고자 한 경제적 이익의 내용 등 ③그러한 행위에 이르게 된 동기, ④행위의 방법 내지 수단이 은밀하고 탈법적인 것인지 여부, ⑤행위 이후 행위자가 취한 조치 등 여러 사정을 두루 참작하여 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다고 판시하고 있습니다.

결국 법령을 위반하여 재산을 국외로 이동시킨 모든 경우를 처벌하는 것은 아니라는 그러한 의미로 보입니다. 그렇다면 구체적으로 어떠한 재산 국외 유출이 재산 국외 도피로 처벌된다는 것일까요? 형사사건상담전문변호사가 말씀 드린 위와 같은 내용만으로는 도대체 구분을 어떻게 해야할 것인지 잘 느낌이 오지 않습니다.

대법원의 이러한 제한적 해석이 과연 구체적 타당성을 고려한 현명한 선택인지, 아니면 국가 법질서를 복잡하게 만드는 요인이 되는 것인지 생각해 볼 필요가 있습니다.

국가에서 법률로 정한 외국환 거래의 규정을 위반하여 해외로 자금을 송금하는 행위에 대해

그 자체가 특수한 목적을 갖고 있지 않았다 하더라도 이러한 행위가 반복되면, 결과적으로는 국내 재산을 해외로 도피시키거나 불법적인 해외 거래의 결제 수단으로 이용되는 것을 짐작할 수 있습니다.

형사처벌 규정이라는 것이 예외 없이, 온정 없이 집행되는 것도 문제이지만 법률에서 예외를 두지 않은 것을 굳이 예외를 두어 죄의 성립 여부를 따지는데 복잡하게 만드는 것은 오히려 사회를 혼란스럽게 만드는 것이란 생각을 하게 됩니다.

본 사안은 피고인이 비거주자인 외국회사와의 중개거래에 의하여 취득한 중개수수료를 국내로 반입하지 않고 국외에서 은닉·도피시켰다는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 인정한 원심판결에 대법원이 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다 판단하여 파기 환송한 사례입니다.

원칙을 잘 설명하고, 원칙대로 일이 진행되며, 그 원칙을 신뢰하고 생활할 수 있는 국가와 사회가 되어야 세월호와 같은 참사가 다시 발생하는 일이 감소할 것입니다.

그러려면 의무사항을 최소한의 것으로 간소화 하여야 하고, 불필요한 의무사항은 줄이고, 대신 필요한 의무를 원칙대로 집행하되, 예정하지 않은 예외를 임의로 창설하여서는 안 될 것입니다.

아래의 내용은 대법원이 특경법 제4조 제1항의 해석과 관련하여 판단한 구체적인 이유입니다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피)의 점에 대하여

가. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결 등 참조).

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고만 한다) 제4조 제1항은 “법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때”를 재산국외도피죄의 구성요건으로 규정하고 있는바, 위 규정의 문언상 ‘법령에 위반하여’는 재산국외도피의 행위태양인 ‘국외 이동 또는 국외에서의 은닉·처분’과 함께 ‘국내에 반입하여야 할 재산’도 수식하는 것으로 해석하여야 하고, 따라서 제4조 제1항 후단의 국외에서의 은닉 또는 처분에 의한 재산국외도피죄는 법령에 의하여 국내로 반입하여야 할 재산을 이에 위반하여 은닉 또는 처분시킨 때에 성립한다고 할 것이다. 그러므로 ‘국내에 반입하여야 할 재산’이라 함은 법령에 의하여 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 의미하는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 참조). 이와 달리 ‘국내에 반입하여야 할 재산’을 법령상 국내로의 반입의무 유무와 상관없이 국내로의 반입이 예정된 재산을 의미하는 것으로 확장하여 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.

한편, 외국환거래법은 제7조에서 “기획재정부장관은 비거주자에 대한 채권을 보유하고 있는 거주자로 하여금 그 채권을 추심하여 국내로 회수하게 할 수 있고, 회수대상채권의 범위·회수기한과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 함으로써 거주자에 대하여 제한적인 채권회수의무를 부과하고 있다. 따라서 거주자가 비거주자와의 거래에 기하여 취득한 채권을 국내로 반입하지 아니한 행위가 특경법 제4조 제1항 후단의 재산국외도피죄를 구성하기 위해서는 문제된 채권이 외국환거래법 제7조 소정의 국내회수의무가 부과된 채권이어야 한다.

나. 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 특경법 위반(재산국외도피)의 공소사실의 요지는 피고인이 비거주자인 외국회사와의 중개거래에 의하여 원심판결의 [범죄일람표 1] 기재와 같이 취득한 이 사건 중개수수료를 지정거래 외국환은행의 장에게 신고하지 아니한 외국은행의 예금계좌로 입금받음으로써 이를 국내로 반입하지 않고 국외에서 은닉하여 도피시켰다는 것이다.

앞서 본 법리에 의하면 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 먼저 이 사건 중개수수료가 외국환거래법 제7조 소정의 회수대상채권에 해당한다는 사실이 인정되어야 한다.

그런데 이 사건 당시 적용되던 구 외국환거래법 시행령(2005. 12. 28. 대통령령 제19192호로 개정되기 전의 것) 제12조는, 외국환거래법 제7조 제2항 소정의 회수대상채권의 범위를 1건당 미화 5만 달러에 상당하는 금액을 초과하는 채권 중 기획재정부장관이 정하여 고시하는 채권으로 하고, 위 회수대상채권을 보유하고 있는 거주자는 당해 채권의 만기일 또는 조건 성취일부터 6월 이내에 이를 국내로 회수하여야 한다고 규정하고 있으며, 한편 2000. 12. 29. 재정경제부고시 제2000-22호로 전부 개정된 외국환거래규정은 제1-3조에서 회수대상채권을 건당 미화 5만 달러를 초과하는 채권으로 규정하였다가 이후 2002. 7. 2. 재정경제부고시 제2002-12호로 개정되면서 건당 미화 10만 달러를 초과하는 채권으로 회수대상채권의 범위를 변경하였는바, 이 부분 공소사실이나 위 [범죄일람표]의 기재 내용만으로는 위 [범죄일람표] 상의 각 중개수수료가 당시 적용되던 외국환거래법령 소정의 회수대상채권에 해당하는지 여부가 불분명하고, 원심에 이르기까지 이에 관한 심리가 이루어지지 아니하였다.

다. 또한 특경법 제4조 제1항의 재산국외도피죄의 입법 취지가 국내의 재산을 해외에 도피시킴으로써 국부에 손실을 가져오는 행위를 처벌함으로써 국가재산을 보호하려는 데에 있다는 점을 고려하더라도, 그 법정형이 1년 이상의 유기징역 또는 당해 범죄행위의 목적물의 가액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금으로 중하게 설정되어 있을 뿐만 아니라 특경법 제10조에서 범행 대상인 재산을 필요적으로 몰수하고 그 몰수가 불능인 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는 등 재산국외도피사범에 대한 징벌의 정도를 강화하고 있는 점이나 국가경제의 발전과 세계화 추세 등에 따라 외환거래에 관한 규제가 크게 완화된 점 등에 비추어 볼 때, 어떠한 행위가 특경법 제4조 제1항 소정의 재산국외도피에 해당하는지를 판단함에 있어서는 당시 행위자가 처하였던 경제적 사정 내지 그 행위를 통하여 추구하고자 한 경제적 이익의 내용 등 그러한 행위에 이르게 된 동기, 행위의 방법 내지 수단이 은밀하고 탈법적인 것인지 여부, 행위 이후 행위자가 취한 조치 등 여러 사정을 두루 참작하여 엄격하고 신중하게 판단하여야 할 것이다 .

이 사건의 경우 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 현지 영업비용을 원활하게 조달할 의사로 이 사건 중개수수료를 외국은행 계좌로 입금받은 것이고, 위 은행계좌가 회계장부에 계상되지 아니하여 과세자료에는 반영되지 않았으나, 그 명의가 피고인의 실명으로 되어 있을 뿐 아니라 송장 등 무역관계서류에 기재되어 있어 위 계좌의 존재를 쉽게 확인할 수 있음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인의 이 부분 공소사실 기재의 행위가 외국환거래법 위반죄나 조세범 처벌법 위반죄를 구성함은 별론으로 하고, 원심이 유죄의 근거로 들고 있는 사정만으로는 특경법 제4조 제1항 후단의 재산국외도피죄를 구성한다거나 피고인에게 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉하여 도피시킨다는 범의가 있었다고 단정하기 어렵다.

라. 그럼에도 원심은 특경법 제4조 제1항의 ‘국내에 반입하여야 할 재산’에는 외국환거래법 제7조 등에 의하여 거주자의 비거주자에 대한 채권 추심 및 국내회수의무가 있는 경우뿐만 아니라, 거주자와 비거주자 사이의 계약관계 등에 기한 채권 추심 및 회수에 의하여 국내에 반입되어야 할 재산도 포함된다고 보아, ‘국내에 반입하여야 할 재산’을 법령에 의하여 국내로의 반입의무가 부과된 재산으로 한정하지 아니함으로써 이 사건 중개수수료가 법령상 반입하여야 할 의무가 있는 재산에 해당하는지 여부를 심리하지 아니한 채 판시와 같은 이유로 이 사건 특경법 위반(재산국외도피)의 점을 유죄로 인정하였다.

이와 같은 원심판결에는 특경법 제4조 제1항의 ‘국내에 반입하여야 할 재산’의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 재산국외도피의 범의 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

한편 원심이 들고 있는 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도7354 판결은, 거주자가 실질적 계약자로서 비거주자와 계약을 체결하면서 그 계약 명의를 비거주자로 한 사안에서 당해 계약관계에 기한 권리가 거주자에게 귀속되어 거주자가 이를 추심, 회수하여야 함을 판단한 것으로, 특경법 제4조 제1항의 ‘국내에 반입하여야 할 재산’의 해석에 관한 일반 법리를 설시한 것으로는 보이지 아니하여, 이 법원의 위 판단과 저촉되는 것이라고 할 수 없다.

2. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여

이 사건 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점은 이 사건 중개수수료가 특경법 위반(재산국외도피)죄에 관계된 자금임을 전제로 하고 있으나, 앞서 본 것과 같이 이 사건 특경법 위반(재산국외도피)의 점을 유죄로 인정한 원심판결을 그대로 유지할 수 없는 이상, 원심이 이와 다른 전제에서 이 사건 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 범죄수익에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다.

3. 파기의 범위

그렇다면 특경법 위반(재산국외도피)의 점과 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 대한 각 나머지 상고이유의 판단을 생략하고 원심판결을 파기하되, 원심은 위 각 공소사실과 외국환거래법 위반의 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

판례와 함께 특경법 재산국외도피에 대한 죄의 의미를 알아보았는데요. 그밖에도 형사사건 분쟁이나 소송 등 법률적 문제로 고민이 있으시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사사건상담전문변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

상해를 입히려고 한 것이 아니라 폭행의 과정에서 상해를 입힌 경우 폭행에 대한 미필적고의는 있어도 상해에 대한 고의가 없어 폭행치상죄를 적용해야 합니다.

이때 법원이 폭행치상죄 대신 상해죄를 적용하였다면 법률적용에 있어 위법이 있는 것을 의미하는데요. 그러나 상해죄나 폭행치상죄는 형법상 동일한 장에 규정된 동일 죄질의 것이고 또 그 법정형도 동일하다고 보시면 됩니다.

폭행은 신체에 대한 일체의 불법적인 유형력의 행사를 말하며, 그 성질이 반드시 상해의 결과를 초래할 필요는 없기 때문에 불법하게 머리카락을 잘라버리거나 갑자기 손을 세게 잡아당기는 것 등도 폭행에 해당합니다.

또한 구타 등과 같이 직접 행위에 의한 경우뿐만 아니라 널리 병자의 머리맡에서 소란을 피우거나 강제로 최면에 걸리게 하는 등 사람의 신체에 대한 일체의 유형력의 행사와 같이 물리적인 힘의 행사에 한하지 않고 예를 들어 담배연기를 상대방에게 뿜거나 강제로 키스하는 것도 폭행이라고 볼 수 있습니다.

종종 폭행죄가 성립하면 상해죄도 성립하는지 여부를 물어보시는 분들이 계신데요.

앞서 설명드린 것처럼 폭행은 사람의 신체에 대해 유형력을 행사하는 행위로 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하는 행위의 경우에도 폭행죄에 해당하게 됩니다.

반면에 상해는 사람의 신체의 생리적 기능에 장해를 일으키게 하는 것으로 다시 말해 가해자의 행위로 인해 병원에서 치료를 요하는 정도의 상해를 입은 경우에 상해죄가 적용된다고 볼 수 있습니다.

따라서 고성으로 폭언을 하거나 치료를 요하지 않는 정도의 구타는 단순폭행죄에 해당하며, 폭행을 원인으로 생리적 기능에 장해를 일으켜 치료를 요하는 상해가 발생되면 피해자의 처벌의사와 관계없이 처벌되는 폭행치상죄가 성립된다는 점을 알려드립니다.

상해를 일으키지 않은 단순폭행사건의 경우 피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않으면 가해자는 처벌되지 않지만, 폭행치상죄의 경우에는 상해를 동반하기 때문에 피해자의 처벌의사와 관계없이 가해자는 처벌됩니다.

이때 피해자와 가해자가 합의한 경우에는 처벌의 수위가 낮아질 수는 있습니다.

헌법의 규정을 무죄판결변호사가 살펴보면 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다고 규정하였는데요. 구속 기소된 피고인이 석방될 수 있는 보석청구절차에 대해 무죄판결변호사와 알아보도록 하겠습니다.

다른 한편으로 죄를 범하였다고 의심이 되는 자에 대하여는 무죄판결변호사가 참고한 형사소송법의 규정에 의해 수사와 재판을 용이하게 하고, 유죄의 판결이 날 경우 형의 집행을 확보하기 위하여 미리 구속영장에 의하여 피의자를 구속할 수 있습니다.

일단 구속되어 법원에 기소가 되면 그에 대한 재판이 끝날 때까지 보통 짧게는 2∼3개월, 길게는 1년가량의 시일이 걸리다보니 재판을 받고 무죄나 집행유예로 석방된다고 할지라도 개인의 사업이라든가 생활에 회복하기 어려운 손해를 입을 수 있습니다.

이런 이유로 법은 구속된 피고인에 대하여 재판이 확정되기 전에도 석방될 수 있는 몇 가지 제도를 두고 있는데, 그 중에서 많이 이용되는 것이 보석제도라고 볼 수 있습니다.

앞서 무죄판결변호사가 언급한 보석제도에서 보석은 일정한 보증금을 내고 구속의 집행을 정지하여 피고인을 석방하는 제도를 말합니다. 이러한 보석청구는 피고인이 직접 할 수도 있고, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주, 법정대리인, 변호인 등이 할 수도 있습니다.

보석청구가 있으면 법원은 범죄의 종류·전과유무·증거인멸이나 도망의 염려, 주거의 확실성 등을 고려하여 보석의 허가여부를 결정하게 됩니다.

보석청구절차를 통해 보석이 허가되면 보석허가조건에서 정한 보증금을 납부하고 석방되는데 이때 보석을 허가하는 경우에 피고인의 주거를 제한하고 기타 적당한 조건을 부가할 수 있습니다.

보석으로 석방된 후 도망을 한다든가 기타 보석허가에서 정한 조건을 위배하면 보석이 취소되어 다시 구속되고 보증금은 몰수될 수 있으며 재판결과 징역이나 금고 등 실형이 선고되어 집행을 위한 소환을 받고서도 출석하지 않거나 도망하면 보증금은 몰수됩니다.

지금까지 보석청구절차에 대해 하나하나 알려드렸는데요. 이밖에도 형사사건으로 인한 분쟁 또는 소송으로 법률적 자문이 필요하신 분은 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 무죄판결변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

저작권법 제5조 제1항을 형사사건소송전문변호사가 살펴보면 ‘원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물’을 ‘2차적저작물’이라고 규정하고 있습니다.

앞서 형사사건소송전문변호사가 설명한 2차적저작물이 되기 위해서는 원저작물을 기초로 수정·증감이 가해지되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 합니다. 만약 어문저작물인 원저작물을 기초로 하여 이를 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 된 경우에는 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해한 것으로 되지는 아니합니다.

여기서 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 있는지는 형사사건소송전문변호사가 알려드리는 다음과 같은 판단기준을 고려하게 됩니다.

- 요약물이 원저작물의 기본으로 되는 개요, 구조, 주된 구성 등을 그대로 유지하고 있는지

- 요약물이 원저작물을 이루는 문장들 중 일부만을 선택하여 발췌한 것이거나 발췌한 문장들의

   표현을 단순히 단축한 정도에 불과한지

- 원저작물과 비교한 요약물의 상대적인 분량, 요약물의 원저작물에 대한 대체가능성 여부 등을

   종합적으로 고려하여 판단하게 됩니다.

이와 관련하여 대법원 2011도3599 판결을 형사사건소송전문변호사와 살펴보도록 하겠습니다.

“피고인 갑 주식회사의 대표이사인 피고인 을이, 영문 저작물인 원저작물의 내용을 요약한 영문요약물을 병 외국법인에게서 제공받아 한글로 번역한 요약물을 피고인 갑 회사의 인터넷 웹사이트를 통해 유료로 제공하는 방법으로 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해하였다고 하여 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서,

피고인 을이 작성한 번역요약물은 원저작물과 실질적으로 유사하여 2차적저작물에 해당하고,

나아가 피고인들이 병 법인에 문의하여 영문요약물이 원저작물의 저작권과는 무관한 별개의 독립된 저작물이라는 취지의 의견을 받았고, 법무법인에 저작권 침해 관련 질의를 하여 번역요약물이 원저작물의 저작권을 침해하지 않는 것으로 사료된다는 취지의 의견을 받았다는 사유만으로는 피고인들에게 저작권 침해에 대한 고의가 없었다거나 피고인들이 자신의 행위가 저작권 침해가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다“고 판단하여 저작권법 위반을 인정한 사례입니다.

저작물이란 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말하는데요. 저작물을 만들었다고 해서 모두 저작권법으로 보호되는 것은 아니며 저작물에는 창작성이 요구됩니다.

창작성은 남의 것을 베끼지 않고 작가 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미하는 것으로서 높은 수준의 창작성이 요구되는 것은 아닙니다. 이외에도 형사사건으로 인한 법률적 문제로 고민하고 계시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사사건소송전문변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

뉴스나 신문을 보면 사회 전반에서 명예훼손적 발언이나 남을 모욕하는 행위로 인한 문제가 끊이질 않고 있는데요. 이럼에도 불구하고 형사사건변호사는 명예훼손죄나 모욕죄로 처벌받는 사람이 실제로 많은 것 같아 보이지 않는다는 질문을 많이 받고 있습니다. 그래서 형사사건변호사와 모욕죄 성립요건에 대해 알아보도록 하겠습니다.

이는 명예훼손죄나 모욕죄 등 모두 친고죄나 반의사불벌죄라는 것이 하나의 이유라고 볼 수 있는데 형사사건변호사가 참고한 형법의 명예훼손죄나 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 피해자가 가해자의 처벌을 원치 않으면 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄입니다.

또한 사자에 대한 명예훼손죄나 모욕죄는 피해자의 고소가 있어야 검사의 공소제기가 가능한 친고죄입니다.

오늘 형사사건변호사와 살펴볼 모욕죄 역시 명예훼손죄와 마찬가지로 외부적 명예를 보호법익으로 하고 있습니다.

다만 모욕죄에서의 모욕은 명예훼손과는 달리 구체적 사실을 적시하지 아니하고 사람의 인격을 경멸하는 추상적 가치판단을 말합니다. 사실을 적시한 경우에도 그것이 구체적인 사실이 아닌 경우에는 모욕에 해당하게 되는 것입니다.

따라서 모욕은 말, 글 혹은 행동이든 불문하나, 사람의 인격을 경멸하는 정도의 내용이어야 합니다.

구체적인 예를 형사사건변호사가 들어보면 인격을 무시하는 욕설들은 대부분 모욕죄에 해당하는데 유의하실 점은 단순한 농담이나 무례한 행위를 했다고 해서 모욕죄가 성립하는 것은 아닙니다.

모욕의 위법성 조각에 관한 판례를 형사사건변호사가 살펴보면 모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것입니다.

어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법에 의해 예외적으로 위법성이 조각된다고 판시하였습니다.

최근 불거지고 있는 사이버 모욕죄에 대한 처벌규정은 주로 많은 사람이 볼 수 있는 인터넷에 상대방에게 욕설 등을 한 경우에 인정되고, 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처해집니다.

만일 욕설 등을 하는 행위가 한 번에 그치는 것이 아니라 계속 메일을 보내거나, 인터넷에 들어갈 때마다 반복적으로 해서 불안감을 느끼도록 했다면 이는 사이버 스토킹으로 볼 수 있으며 스토킹을 한 사람은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처해지게 됩니다.

이와 관련하여 더 궁금하신 부분이 있으시거나 법률적 문제로 고민이 있으시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사사건변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

알선수재죄라는 죄가 있습니다.

공무원인지 여부를 불문하고 공무원에게 로비 또는 청탁을 하겠다는 명목으로 돈이나 이익을 요구하거나 받은 사람을 처벌하는 조항입니다. 그렇다면 알선수재죄의 처벌 규정을 살펴보도록 하겠습니다.

특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조(알선수재)

공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속한 사람은 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

변호사, 세무사는 특정 사건을 위임받아 처리를 하고, 그 업무에 있어 법으로 보장된 절차에 따라 의뢰인의 권리를 보호하고, 최선의 결과가 나오도록 일을 처리합니다.

알선수재죄는 이러한 위임 사무의 처리 자체를 처벌하는 것이 아니라 공무원에게 청탁 알선을 목적으로 돈을 받은 경우에 처벌하는 규정입니다.

본 사안에서는

세무사가 세무대리를 맡은 사건의 해결을 위하여 공무원에게 청탁·알선한다는 명목으로 금품을 수수한 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄가 성립하는지 문제 되었습니다.

대법원은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 그 행위주체에 제한을 두고 있지 않은바, 세무사가 자신이 세무대리를 맡은 사건의 해결을 위하여 공무원에게 청탁·알선한다는 명목으로 금품을 수수한 경우에도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄가 성립한다고 판단하였습니다.

세무사인 피고인이 의뢰받은 세무조사 사건에 관하여 담당 공무원에게 로비를 하여 세금부과처분이 직권으로 경정되도록 해 주겠다며 공소외인으로부터 로비자금, 교제비 등의 명목으로 2억 원을 받은 사실을 인정할 수 있다고 보고 피고인에 대한 알선수재죄의 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 세무사의 알선수재에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없습니다.

알선수재죄 성립을 위해서는 알선을 의뢰한 사람과 알선의 상대방이 될 수 있는 알선상대방 사이를 중개한다는 명목으로 금품 기타 이익을 수수하는 등의 행위를 하여야 합니다.

알선의뢰인과 알선상대방 사이의 중개를 의뢰받은 사람이 스스로 알선행위를 하는 것이 아니라 알선행위를 할 자를 소개시켜 주는 경우에는 단순히 알선한 자를 소개한 것 자체만으로는 위 알선수재죄 구성요건에 해당한다고 볼 수 없습니다.

협박죄에서 협박은 해악을 알림으로써 상대방으로 하여금 현실적으로 공포심을 느끼게 하는 것을 말하는데요.

어떤 것이라도 상대방에게 공포심을 느끼게 했다면 협박에 해당하는데 직접적으로 상대방을 협박하는 것은 물론이고, 상대방과 밀접한 관계에 있는 제3자에 대한 해악의 고지도 협박에 해당합니다. 협박죄 성립요건에 대해 형사변호사와 알아보도록 하겠습니다.

위와 같은 해악이 합리적이거나 실현가능성이 있을 것도 요하지 않지만 상대방의 개인적 정서와 주위사정을 종합하여 객관적으로 공포를 일으킬 정도여야 합니다.

협박의 방법으로는 어떤 것이든 상관없습니다. 말로 하는 것뿐만 아니라 문서, 거동으로도 협박죄 성립요건에 해당될 수 있습니다. 이에 대해 형사변호사가 예를 들면 한 마디 말도 없이 가위를 목에 겨누면서 찌를 것처럼 하는 것도 협박입니다.

이처럼 사람을 협박한 자는 형사변호사가 참조한 형법에 따라 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처합니다. 또한 협박죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없습니다. 이때 협박죄의 미수범은 처벌됩니다.

상대방에게 강요, 폭행, 협박, 공갈에 의한 피해를 입은 가수는 검찰 또는 경찰에 고소할 수 있는데요. 고소에 대해 형사변호사가 알려드리면 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계에 있는 고소권자가 수사기관에 대해 범죄사실을 특정하여 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시를 말합니다.

만일 고소권자가 아닌 자는 누구든지 강요, 폭행, 협박, 공갈에 의해 피해를 입은 사실이 있다고 생각되는 경우 검찰 또는 경찰에 고발할 수 있습니다. 고발은 고소와 달리 범인 외의 사람이 수사기관에 대해 범죄사실을 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 말합니다.

앞서 형사변호사가 설명 드린 고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하시면 됩니다. 이밖에도 여러 가지 형사사건에 휘말려 소송, 분쟁 등으로 법률적 문제로 고민하고 계시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

Q1. 아래와 같은 경우가 아동청소년성보호에 관한 법률의 “아동, 청소년 이용 음란물”이라고 할 수 있는지요?

아동·청소년인 공소외 1(여, 15세)을 의자에 앉도록 한 다음 카메라가 공소외1을 향하도록 한 후 촬영 타이머를 맞춘 상태에서 공소외1이 앉아 있는 의자 바로 뒤쪽 옆으로 가서 자신의 트레이닝복 하의를 내리고 성기를 노출하여 자신이 공소외1의 뒤에서 성기를 노출하고 있는 장면을 촬영한 것을 비롯하여, 2011. 초경부터 2012. 3. 1.경까지 수십명의 아동·청소년을 이용하여 자신의 성기 및 자위하는 모습 등이 담긴 사진 수백여장 및 동영상 수십점을 촬영한 경우

A1. 수원지방법원, 서울고등법원, 대법원은 위와 같은 경우를 아동, 청소년 이용 음란물이라고 할 수 없다고 판단하였습니다.

그 이유는 다음과 같습니다.

법률에서 말하는 “아동·청소년이용음란물"에 대하여 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호(성교 행위, 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위행위)의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’으로 정의하고 있는바,

위 조항의 문언 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄의 법정형의 하한이 살인죄의 그것과 동일할 정도로 중한 점에 비추어 보면

”아동·청소년이용음란물"이라 함은 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’(이하 ‘아동·청소년등’이라고만 한다)이 주체가 되어 성적인 행위를 하는 내용을 표현한 것에 한정된다고 할 것이다.

그런데, 위 공소사실 기재에 의하더라도 성기 노출 및 자위 행위 등 성적 행위를 한 주체는 피고인이라는 것이고,

검사가 제출한 필름 또는 동영상 역시 모두 피고인이 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람 부근에서 그들 몰래 본인의 신체 일부를 노출하거나 또는 자위 행위를 하는 내용일 뿐 아동·청소년등이 성적 행위를 하는 내용을 표현한 것은 아니므로,

피고인이 제작한 필름 또는 동영상이 위 법률에서 말하는 “아동·청소년이용음란물”에 해당한다고 보기도 어렵다

아래의 내용은 수원지방법원 평택지원의 판결 전문입니다.

【주 문】

피고인을 징역 2년에 처한다. 

다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 보호관찰을 받을 것과 120시간의 사회봉사를 명한다.

이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점에 대한 공소를 기각한다.

【이 유】

【범죄사실(주1)】

주1) 범죄사실

피고인은 2012. 5.경 수사기관으로부터 아래 공소기각 부분에 기재된 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 혐의로 수사를 받던 중 수치심과 죄책감 등을 이기지 못하고 스스로 목숨을 끊기로 결심한 후 2012. 5. 20.경 인터넷 자살 카페인 ‘△△ △△△ △△△’에 가입하여 그곳 사이트에서 동반자살자를 찾고 있던 공소외 2, 3 및 피해자 공소외 4(여, 15세)를 만나서 그들과 연탄을 피워 둔 상태에서 잠을 자 연탄 연소 과정에서 발생하는 일산화탄소에 중독되어 사망하는 방법으로 동반자살할 것을 결의하였다.

피고인은 그 후 2012. 5. 21. 18:00경 대전 동구 용전동 소재 대전복합터미널에서 공소외 2, 3과 피해자를 만나 자살 도구인 연탄 6장을 구입하고, 같은 날 23:00경 이들과 함께 대전 서구 (이하 주소 2 생략)에 있는 ‘□□□□□’ 내의 객실에 투숙한 뒤, 객실 출입구와 창문을 미리 준비한 청테이프를 이용하여 밀폐하고, 객실 내에서 앞서 구입한 연탄 2장을 피운 상태에서 술을 마시고 수면유도제를 먹은 뒤 잠을 잤고, 그로 인해 피해자는 그 무렵 위 장소에서 일산화탄소 중독으로 사망하였다.

이로써 피고인은 공소외 2, 3과 공모하여 피해자와 함께 자살방법을 모의하고, 자살도구를 제공하여 피해자의 자살을 용이하게 함으로써 피해자의 자살을 방조하였다.

【증거의 요지】

1. 피고인의 법정진술 

1. 각 수사보고(증거목록 순번 14, 15, 18, 21, 23번)

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제252조 제2항, 제1항, 제30조 

1. 집행유예 

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 

1. 보호관찰 및 사회봉사명령

형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조

【양형의 이유】

자살방조 행위는 타인의 고귀한 생명의 가치를 침해하는 것이라는 점에서 그 자체로 비난가능성이 매우 높은바, 피고인이 15세에 불과한 피해자의 자살 실행을 방지하기는 커녕 이를 적극적으로 방조하여 어린 생명의 사망이라는 참담한 결과가 발생한 점, 피고인 본인은 판시 일시, 장소에서 일산화탄소 중독으로 사망하기 전에 잠에서 깨어났음에도 옆에 누워 있던 피해자의 생존 여부조차 확인하지 아니하고 피해자를 그대로 방치한 점, 피해자의 유족들과 아직 합의하지 못한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 죄책을 결코 가볍게 볼 수 없다.

다만, 피고인이 범행을 자백하고, 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점, 피고인도 피해자와 함께 동반자살을 기도하였던 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 과정에서 드러난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형기를 정하고, 보호관찰 및 사회봉사를 조건으로 하여 그 형의 집행을 유예한다.

【공소기각 부분】

이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점의 요지는「피고인이 평택시 (이하 주소 1 생략)에서 ‘○○○ 사진관’을 운영하던 중 2012. 3. 1. 14:00경 위 사진관에 증명사진을 찍으러 찾아온 아동·청소년인 피해자 공소외 1(여, 15세)을 의자에 앉도록 한 다음 카메라가 피해자를 향하도록 한 후 촬영 타이머를 맞춘 상태에서 피해자가 앉아 있는 의자 바로 뒤쪽 옆으로 가서 자신의 트레이닝복 하의를 내리고 성기를 노출하여 자신이 피해자의 뒤에서 성기를 노출하고 있는 장면을 촬영한 것을 비롯하여, 2011. 초경부터 2012. 3. 1.경까지 수십명의 아동·청소년을 이용하여 자신의 성기 및 자위하는 모습 등이 담긴 사진 수백여장 및 동영상 수십점을 촬영함으로써 아동·청소년이용음란물을 제작하였다.」는 것이다.

살피건대 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8521 판결 등 참조).

한편, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 있어, 아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 이용하여 음란물을 제작한 경우는 별론으로 하고, 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람을 이용하여 음란물을 여러 차례 제작한 경우에는, 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄1죄가 되는 것이 아니라 피해자인 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람별로 독립하여 1죄가 성립하는 것으로 보아야 할 것이다.

위 법리에 기초하여 보건대, 위 부분 공소사실에 의하면, 피고인이 제작한 아동·청소년이용음란물이 “사진 수백여장, 동영상 수십점”이라고만 되어 있어, 이러한 기재만으로 피고인이 어떠한 피해자를 이용하여 몇 번 아동·청소년이용음란물 제작 범행을 저질렀다는 것인지 특정할 수 없고(검사가 피고인이 제작한 사진 및 동영상을 증거로 제출한 점을 감안하더라도 위 공소사실 기재 사진·동영상 전부가 증거로 제출되었는지 여부를 알 수 없다), 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크다.

[검사는 공소사실 기재 범행을 포괄일죄로 본 듯하나, 포괄일죄의 경우에도 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수 등은 명시되어야 비로소 공소사실의 특정을 인정할 수 있는데(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조), 위 공소사실은 전체 범행의 시기, 종기만 명시되어 있을 뿐 범행횟수가 막연히 ‘수백여회, 수십회’로만 표시되어 있고, 피해자 역시 ‘수십명의 아동·청소년’이라고 개괄적으로 기재되어 있으며, 범행방법도 수십명의 아동·청소년을 ‘이용하였다’고만 기재되어 있어, 포괄일죄에서 요구하는 완화된 공소사실의 특정 기준도 충족하지 못하고 있다고 판단된다].

따라서, 이러한 공소사실의 기재는 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것으로서, 위 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이를 기각한다.

[설령 위 부분 공소가 적법하다고 하더라도, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 함부로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하는데(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011도15097 판결, 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 등 참조), 아동·청소년의성보호에관한법률 제2조 제5호는 위 법률에서 말하는 “아동·청소년이용음란물"에 대하여 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호(성교 행위, 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위행위)의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’으로 정의하고 있는바, 위 조항의 문언 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄의 법정형의 하한이 살인죄의 그것과 동일할 정도로 중한 점에 비추어 보면, ”아동·청소년이용음란물"이라 함은 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’(이하 ‘아동·청소년등’이라고만 한다)이 주체가 되어 성적인 행위를 하는 내용을 표현한 것에 한정된다고 할 것이다. 그런데, 위 공소사실 기재에 의하더라도 성기 노출 및 자위 행위 등 성적 행위를 한 주체는 피고인이라는 것이고, 검사가 제출한 필름 또는 동영상 역시 모두 피고인이 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람 부근에서 그들 몰래 본인의 신체 일부를 노출하거나 또는 자위 행위를 하는 내용일 뿐 아동·청소년등이 성적 행위를 하는 내용을 표현한 것은 아니므로, 피고인이 제작한 필름 또는 동영상이 위 법률에서 말하는 “아동·청소년이용음란물”에 해당한다고 보기도 어렵다.]

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김진현(재판장) 강효인 공성봉

주1) 공소사실의 동일성이 인정되고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 범위 내에서 공소사실을 정정하였다.