Q.

얼마 전 친구들과의 술자리에서 싸움이 일어났습니다. 친구 A가 친구 B에게 일방적으로 구타를 퍼붓다가 계속 맞던 B가 참다못해 A를 때렸는데요.

A.

Q.

신혼집을 꾸미면서 전자제품 대리점에서 가전 일체를 구입했습니다. 그런데 당시 결혼 준비로 바빠 일단 대금은 나중에 지불하기도 했는데요. 신혼여행을 다녀온 후 대금 지급날을 미처 챙기지 못했습니다.

대리점 사장이 물품대금을 갖지 않으면 가전제품을 도로 가지고 가겠다고 하더군요. 그때 다른 물품에 대한 지급이 이루어져 보름 후 수입이 생기면 바로 지급하겠다고 했는데 며칠 후 집에 마음대로 들어와 구입했던 가전제품을 모두 가져갔습니다.

사정이 이러한데 이러한 경우 대리점 사장을 처벌할 수 있을까요?

A.

문의하신 경우는 우선 대리점 사장이 물품대금 지급이 되지 않은 채무불이행을 이유로 채무자인 당신과의 외상매매계약을 해제한 것이라고 볼 수 있습니다. 때문에 물건들을 회수하겠다고 한 것입니다.

이와 비슷한 경우의 판례는 “외상매매계약을 해제하여 동 외상 매매 물품의 반환청구권이 피고인에게 있다 하여도 매수인의 승낙을 받지 않고 물품을 가져 갔다면 절도 행위에 해당된다” 라고 판시하고 있습니다.

즉, 매수인의 승낙이 없는 경우 절도에 해당되는 것입니다. 절도란 타인이 점유하는 재물을 빼앗아 가는 행위, 즉 점유자의 의사에 의하지 않고 그 점유를 취득하는 행위로서 절도행위의 객체는 점유라 설명할 수 있기 때문입니다.

따라서 대리점사장과 외상매매계약에 대한 해제가 있고 그 외상매매물품의 반환청구권이 대리점 사장에게 있다고 해도 승낙을 받지 않고 가전제품을 가져갔다면 대리점 사장의 행위는 절도행위에 해당한다고 볼 수 있습니다. 이와 같은 경우 대리점 사장의 주거침입죄 및 절도죄로 처벌 받을 수 있을 것으로 판단됩니다.

Q.

저는 얼마 전 불미스런 사건으로 경위서를 작성하고 해고처분을 받았습니다.

그런데 제가 작성했던 경위서로 인해 취업이 힘들어질까 걱정이 됐습니다.

이러한 경우가 범죄에 해당되는지 궁금합니다.

A.

회사에 계속 재직 중인 사람이 야간에 사적으로 열쇠를 이용하여 회사에 들어가는 것은 불법행위에 해당된다고 여기지 않습니다.

하지만 이때 재직 중이라도 회사의 물건을 훔친다면 야간주거침입절도죄가 성립하게 됩니다.

특히 질문하신 분과 같이 퇴직한 사람이 승낙 없이 사무실에 들어간 것은 회사주거권을 침해한 주거침입죄에 해당됩니다.

또한 몰래 가지고 나온 경위서도 제출한 이후에는 회사의 소유이므로 이를 몰래 가지고 나온 것은 절도죄 성립이 가능합니다.

따라서 이러한 경우 주거침입과 절도죄가 결합된 형법 330조의 야간주거침입절도죄가 성립될 수 있음을 알려드립니다.

Q.

월세 계약을 하고 이사온 지 한 달입니다.

시세보다 싸게 들어온 거라 집주인에게 많이 고마워했었는데요.

사실 알고보니 집이 경매에 넘어간 상태라고 합니다. 임대차보호를 받을 수 있을지 걱정인데요.

이러한 경우 임대차 계약 체결하면서 경매 중인 사실을 알려주지 않았을 경우 어떤 죄를 물을 수 있을까요?

A.

형법 제 347조의 사기죄의 요건으로서 기망에 대해 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위가 포함된다고 규정하고 있습니다.

특히 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않은 행위를 말하는 것으로서, 거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다는 판례가 있습니다.

 
특히 임대차 계약당시 임차할 건물에 경매절차가 이미 진행 중인 사실을 알았더라면 그 건물에 관한 임대차 계약을 체결하지 않았을 것임이 명백한 사실이기도 합니다.

또한 기존 판례에 따르면 임대인에게 이러한 사실을 고지할 피고인은 신의칙상 피해자에게 이를 고지할 의무가 있다 할 것이고, 임차인가 스스로 그 건물에 관한 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하다고 해도 결론이 달라지지는 않는다고 판시하기도 했습니다.

따라서 질문하신 것처럼 경매 사실을 알리지 않고 임대차 계약을 체결하였다면 사기죄가 성립될 수 있을 것이라 생각됩니다.

Q.

부모님께서 교통사고가 났다는 소식을 듣고 급한 마음에 길가에 세워진 오토바이를 잠시 빌려타고 원래 있던 자리 근처에 다시 세워놨습니다.

제가 오토바이를 가져간 시간이 약 한 시간 정도 되는데요. 훔치려는 생각은 전혀 없었고요.

사고 소식에 정신이 없어 보이는 대로 타고 간 거라...오토바이 주인에게도 너무 미안합니다.

이런 경우 형사처벌 대상이 될까요?

A.

자동차 등에 대한 불법사용죄에 관련해 형법 제331조의 2에서는 '권리자의 동의없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치 자전차를 일시 사용한 자는 3년이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류, 과료에 처한다'고 규정하고 있습니다.
 
이처럼 자동차등 불법사용죄는 타인의 자동차 등의 교통수단을 불법영득의 의사없이 일시 사용하는 경우에 적용되는 것입니다. 단, 불법 영득의사가 인정되는 경우에는 절도죄로 처벌됩니다.

이때 영득의 의사는 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사없이 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우에도 성립되는 것으로 해석됩니다.

문의하신 내용과 같이 한 시간 정도 사용하고 갖다 놓았다면 형법 제331조의 2에 의한 자동차등 불법사용죄로 처벌될 수 있을 것으로 보입니다.

하지만 부모님의 사고 등 당시 정황에 대한 변론을 잘 하시면 어느 정도 참작이 가능할 것이라 생각됩니다.

Q.

술을 마신 후 실수로 과 후배를 덮치려다 양심의 가책을 느껴 행위를 중지하고 후배를 돌려보냈습니다.

그런데 그 과정에서 후배가 다쳤다며 저를 강간죄로 고소했습니다.

이러한 경우에도 강간치상죄가 성립되는지요?

A.

판례에서는 “강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 피해를 입었다면 강간치상죄가 성립하는 것”이라며 “미수에 그친 것이 피고인의 자의로 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다”고 판시하고 있습니다.

이와 관련해 고의에 의한 기본범죄에 의하여 예견하지 못했던 중한 결과가 발생한 경우 그 형이 가중되는 범죄를 가중범이라고 말합니다. 결과적 가중범이 성립되려면 첫째, 고의의 기본범죄가 성립해야 하며, 미수ㆍ기수를 불문합니다. 둘째, 중한 결과가 발생하여야 합니다. 셋째, 행위와 결과 사이에 인과 관계가 인정되어야 하며 인과관계가 인정된 후 중한 결과를 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있어야 합니다. 마지막으로 중한 결과에 대한 예견가능성이 인정되어야 합니다.

이에 따라 문의하신 사안에서 기본범죄인 강간죄가 비록 그의 자의에 의하여 중지 되었다고 하여도 상해의 중한 결과가 발생한 경우에 해당하므로 강간치상죄로 처벌될 가능성이 매우 높다고 하겠습니다.

형사사건전문변호사 이승우입니다. 증거능력은 판사의 판단에 영향을 줄 수 있느냐에 달렸습니다. 통상적으로 압수 수색 영장은 피의자, 범죄사실과 집행 장소로 특정되고, 그 범위를 넘어서는 압수가 이루어질 경우, 위법한 압수가 됩니다. 이와 관련해 A에 대한 압수 수색 영장으로 A와 관련 없이 B에 대한 증거가 압수되었을 때, 임의제출 또는 별도의 영장청구가 필요한지, 그리고 2차 증거의 증거능력 판단에 해석이 필요합니다.

판례 대법원 2014.01.16. 선고 2013도7101 판결에서는 이와 같은 사실에 대해 다루고 있어 살펴볼까 합니다.

수사기관이 피의자 갑의 공직선거법위반 범행을 영장범죄사실로 하여 발부 받은 압수ㆍ수색영장의 집행과정에서 을, 병 사이의 대화가 녹음된 녹음파일(이하 ‘녹음파일’이라 한다)을 압수하게 됩니다. 이때 을, 병의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 압수ㆍ수색영장에 기재된 ‘피의자’인 갑이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상 해당 압수ㆍ수색영장에 대한 재고가 필요하게 됩니다.

이처럼 수사기관이 별도의 압수ㆍ수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일의 증거능력 판단에 있어서 관련 규정을 살펴봐야 할 것입니다. 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106조 제1항이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당하지 않을 수 있습니다.

이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 영장주의를 위반한 절차적 위법이 있으므로, 녹음파일은 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로서 증거로 쓸 수 없습니다. 또한 그 절차적 위법은 헌법상 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당하여 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다고 한 사례입니다.

특히 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 △절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, △구체적인 위반 경위와 회피가능성, △절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, △절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, △수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 합니다.

나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적ㆍ종합적으로 고려할 필요도 있습니다.

이와 관련해 판례에서의 사실관계를 살펴보면 이 사건 영장은 ‘피고인 2’를 피의자로 하여 ‘피고인 2가 공소외 1에게 지시하여 피고인 1을 통해 공천과 관련하여 ○○○당 공천심사위원인 공소외 13 등에게 거액이 든 돈 봉투를 각 제공하였다’는 혐의사실을 범죄사실로 하여 발부된 것입니다. 피고인 2의 정당후보자 관련 금품제공 혐의사건과 관련된 자료를 압수하라는 취지가 명백하므로, 이 사건 영장에 기재된 범죄사실과 전혀 다른 ‘피고인 7과 피고인 1 사이의 정당후보자 추천 및 선거운동 관련한 대가 제공 요구 및 약속에 관한’ 혐의사실에는 그 효력이 미치지 않는 점을 알 수 있습니다.

이와 더불어 이 사건 녹음파일이 피고인 2에 대한 공소사실을 입증하는 간접증거로 사용될 수 있다는 것과 이 사건 녹음파일을 이 사건 영장 범죄사실과 무관한 피고인 7ㆍ1 사이의 범죄사실을 입증하기 위한 증거로 사용하는 것은 별개의 문제인 것입니다. 다시 말해 피고인 2에 대한 관계에서 이 사건 녹음파일에 대한 압수가 적법하다고 하여 피고인 7, 1에 대한 관계에서도 적법한 것은 아니라 설명할 수 있습니다.

따라서 검사가 별도의 압수ㆍ수색영장을 발부받지 아니한 채 이 사건 녹음파일을 수집한 행위에는 적법하게 발부된 영장에 의하지 아니하고 증거를 수집한 절차적 위법이 성립합니다. 이에 따라 수집된 증거인 이 사건 녹음파일은 위법수집증거로서 그 증거능력이 없다고 판단하게 됩니다.

한편, 이른바 ‘2차적 증거’의 증거능력에 관해 살펴보면 앞서 언급한 것과 같이 판례는 “1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적ㆍ종합적으로 고려하여야 한다”고 판시하고 있습니다.

하지만 이와 별개로 피고인들의 법정진술과 참고인 등의 수사기관 및 법정 진술이 공개된 법정에서 진술거부권을 고지 받고 변호인의 충분한 조력을 받은 상태에서 자발적으로 이루어진 경우에는 수사기관이 의도적으로 그 영장주의의 취지를 회피하려고 시도한 것은 아니라는 사정 등을 확인되면 그 증거능력이 인정된다고 판단할 수 있음을 밝혔습니다.

이처럼 형사사건에 있어서 증거가 증거능력을 갖추기 위해서는 다각도의 분석이 필요할 것으로 보입니다. 때문에 형사사건에 대한 접근에 있어 형사사건전문변호사 등 전문가의 조력을 적극 활용할 필요가 있습니다. 특히 증거능력 인정 여부에 따라 사안의 판도가 달라질 수 있음을 밝히는 바입니다.

Q.

야근을 하고 퇴근하던 길에 불량배 같은 사람들이 시비를 걸어왔습니다.

일단 얽히면 일이 커질 것 같아 못들은 척 지나가는데, 무시한다며 따라와 돌로 저를 내리쳤습니다.

근처 편의점에 있던 사람들이 이 모습을 다 봤습니다.

그로 인해 전 전치6주 정도의 상해를 입었고요.

지나가던 경찰들에 의해 불량배들은 바로 잡힌 상태입니다.

이러한 경우 어떻게 처리하면 되나요.

A.

사람을 돌로 쳐서 전치6주의 상해를 입혔다면, 우선 그 의도에 따라 1) 살인미수죄가 적용될 수도 있습니다. 상해의 고의로 판명될 경우라 하더라도 2) 폭력행위등처벌에관한법률 3조 제1항, 제2조 제1항 제3호에 따라 3년 이상의 유기징역으로 처벌받게 됩니다.