재산범죄 중 사기죄는 ‘사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 경우’를 뜻합니다. 실제 다양한 유형의 사기죄가 이루어지고 있습니다. 최근에는 스미싱, 보이스피싱 등 다양한 매체를 통해 사기범죄가 발생하기도 합니다. 이때 주의해야 할 점은 어디까지가 사기죄를 구성하는 요건인지에 대한 판단입니다. 간혹 일련의 행위만을 통해 기망에 대한 판단이 이루어지는 경우 이에 대한 논란이 있을 수 있습니다.

오늘 살펴볼 판례는 ‘타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결할 때 제3자가 피보험자인 것처럼 가장하여 체결하는 등으로 그 유효요건이 갖추어지지 못한 경우, 보험계약을 체결한 행위만으로 보험금 편취를 위한 기망행위의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다’고 판단한 사례입니다.

이 판례에서는 정범과 종범의 구분이 필요합니다. 정범이란 범죄의 기본적 구성요건에 해당하는 행위, 즉 실행행위를 행하는 자로서 공범과 구별되는 개념입니다. 또한 종범이란 정범을 방조(幇助)한 자로서 방조범(幇助犯)이라고도 합니다.

이 판례의 원심은 “정범의 실행 착수 이전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우, 종범이 성립하는지 여부에 대하여 종범은 정범이 실행행위에 착수하여 범행을 하는 과정에서 이를 방조한 경우에 해당한다”며 “정범의 실행 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립할 수 있다”고 판단하였습니다.

이같은 판단이 이루어진 구체적인 사실관계는 다음과 같습니다.

위 사안으로 검사는 피고인을 공소외 2와 공모하였다고 범죄행위를 행한 것으로 판단하였습니다. 이와 관련해 원심(항소심) 역시 피고인과 공소외 2는 공모하여 이 사건 공소사실 기재 보험금 편취의 사기 범행을 저지른 공동정범에 해당한다고 판단하였습니다.

그러나 대법원은 “타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결함에 있어 제3자가 피보험자인 것처럼 가장하여 체결하는 등으로 그 유효요건이 갖추어지지 못한 경우에도, 그 보험계약 체결 당시에 이미 보험사고가 발생하였음에도 이를 숨겼다거나 보험사고의 구체적 발생 가능성을 예견할 만한 사정을 인식하고 있었던 경우 또는 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 가지고 보험계약을 체결한 경우와 같이 보험사고의 우연성과 같은 보험의 본질을 해칠 정도라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 그와 같이 하자 있는 보험계약을 체결한 행위만으로는 미필적으로라도 보험금을 편취하려는 의사에 의한 기망행위의 실행에 착수한 것으로 볼 것은 아니다”라며 “그러므로 그와 같이 기망행위의 실행의 착수로 인정할 수 없는 경우에 피보험자 본인임을 가장하는 등으로 보험계약을 체결한 행위는 단지 장차의 보험금 편취를 위한 예비행위에 지나지 않는다 할 것”이라며 피고인은 공소외인과 공동정범으로서 실행의 착수를 공동으로 범한 것이 아니라고 판단하였습니다.

반면, 피고인의 행위는 실행착수 전의 것이기는 하나 사기 범행과 밀접한 관계가 있으므로 공모자가 실행 착수에 들어갔다면, 피고인도 방조로 처벌될 수 있다고 판단하였습니다. 이유인즉, ‘종범은 정범이 실행행위에 착수하여 범행을 하는 과정에서 이를 방조한 경우뿐 아니라 정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립할 수 있다’는 대법원 판례에 따라 사실관계와 법리를 종합한 결과가 다음과 같습니다.

위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 보험회사를 기망하여 보험금을 지급받은 편취행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 공소외 2가 위 각 보험계약이 유효하게 체결된 것처럼 기망하여 보험회사에 보험금을 청구한 때에 실행의 착수가 있었던 것으로 보아야 할 것입니다. 또한 피고인이 그 보험계약의 체결 과정에서 피보험자인 공소외 1을 가장하는 등으로 공소외 2를 도운 행위는 그 사기 범행을 위한 예비행위에 대한 방조의 여지가 있을 뿐이라 설명할 수 있습니다.

결론적으로 피고인의 위와 같은 행위는 그 후 공소외 2가 보험회사에 보험금을 청구하여 이를 지급받음으로써 정범으로서의 실행행위에 나아감에 따라 그에 대한 방조행위가 될 수는 있겠지만, 그 밖에 피고인이 공소외 2의 위 사기 범행에 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통하여 가담하였다는 다른 사정이 인정되지 않는 이상 위 보험계약 체결 단계에서 방조행위를 하였다는 것만으로 피고인을 사기죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없다고 말할 수 있는 것입니다.

따라서 원심이 이와 달리 피고인이 위 각 보험계약의 체결행위에 가담한 것만으로도 공소외 2의 사기 범행에 관하여 공동정범이 성립한다고 판단한 것은 공동정범의 주관적 요건인 공동가공의 의사와 사기죄에 있어서 실행의 착수에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 판단되었습니다.

이처럼 사기죄 성립에 있어 다양한 사정들에 대한 종합적인 분석이 필요합니다. 특히 위 판례를 통해 정범과 종범으로 인정되기 위한 일련의 요건들을 살필 수 있습니다. 이처럼 형사사건에 있어 범죄에 대한 입증에는 타당한 근거와 증거들이 필요합니다. 이를 갖추기 위해서는 형사사건전문 법률전문가의 조력이 필수적입니다. 따라서 관련 문제로 어려움을 겪고 있을 경우 형사사건전문변호사 등 전문가에게 도움을 요청하시길 권합니다. 지금까지 형사사건전문변호사 이승우였습니다.

Q.

운영하고 있는 가게에 도둑이 들었습니다. 신고를 통해 범인을 잡았습니다.

이와 관련해 피의자에 대한 구속영장의 청구 과정이 어떻게 진행되는지 알고 싶습니다.

그리고 구속영장의 집행 절차는 어떻게 되는지 자세한 설명 부탁드립니다.

통상적으로 뇌물죄가 성립되기 위해서는 뇌물수수 대상자가 공무원 또는 공무원에 준하는 지위를 갖추고 있어야 합니다. 여기서의 공무원에 준하는 지위란 다양한 방법으로 규정될 수 있습니다. 보통은 공무원의제규정에 따라 공무원 해당여부를 가리게 됩니다. 오늘은 이와 관련해 공문원의제규정에 따른 뇌물죄 성립 여부 관련 판례를 하나 살펴볼까 합니다.

이 판례에서 ‘교수로서 한국환경공단 설계자문위원회 내 설계심의위원으로 위촉된 A가 설계도서를 심사하면서 X업체에 1위 점수를 부여한 후 그 사례로 X로부터 현금 1천만원을 받은 사실’을 놓고 뇌물죄 성립 여부를 따지고 있습니다.

이와 관련해 제1심은 A는 법규정에 따라 공무원으로 의제된다고 판단, 뇌물죄에 대하여 유죄의 판결을 하였습니다. 그러나 피고인이 제기한 항소심인 서울고등법원은 “한국환경공단의 설계심의분과위원회의 위원은 따로 설계자문위원회의 위원으로 위촉되지 않는 이상 설계심의분과위원회 위원으로 위촉되었다고 하여 이 사건 법 규정의 설계자문위원회 위원에 해당한다고 할 수 없다”며 “피고인은 한국환경공단의 설계심의분과위원회 위원으로 위촉되었을 뿐 설계자문위원회의 위원으로 위촉된 바 없으므로 이 사건 법 규정에 의하여 공무원으로 의제된다고 할 수 없어 뇌물수수죄의 주체가 될 수 없다면서 제1심의 유죄판결을 파기한다”는 설명과 더불어 피고인에 대하여 무죄를 선고하게 됩니다.

당시 검사의 공소 요지는, 피고인은 ○○대학교 환경조경학과 교수로서, 2010년 5월경 한국환경공단이 설계자문위원회 내 설계심의분과위원회의 위원(전문분야: 건축 및 조경)으로 위촉된 후 2011년 2월경 ‘△△ △△일반산업단지 폐수종말처리시설 설치사업’ 공사의 심의위원으로 선정되어 설계도서를 심사하면서 입찰 참가업체 중 ▽▽▽▽▽ 컨소시엄에 1위 점수를 부여한 후 같은 해 3월경 위 업체의 직원으로부터 그에 대한 사례의 취지로 현금 1,000만 원을 받았다는 것입니다.

특히 피고인이 건설기술관리법(이하 ‘법’이라 한다) 제45조 제2호(이하 ‘이 사건 법 규정’이라 한다)에 따라 공무원으로 의제되는 설계자문위원회 위원에 해당한다 하여 피고인을 뇌물수수죄에 해당한다고 주장했으나, 제1심과 항소심(원심)의 판결이 엇갈리자 항소심에서 무죄의 판결을 받아든 검사가 대법원에 상고하기 이릅니다.

상고심 결과 대법원은 “원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다”는 결론을 내렸습니다. 그 이유인 즉, “피고인은 발주청인 한국환경공단의 설계심의분과위원회의 위원으로 위촉되어 설계자문위원회의 업무 중 일정한 사항을 수행하면서 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 받았는바, 이는 피고인이 이 사건 법 규정에 의하여 공무원으로 의제되는 설계자문위원회 위원으로서 그 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것으로 보아야 한다”는 것입니다.

때문에 이와 달리 피고인이 이 사건 법 규정의 설계자문위원회 위원에 해당하지 않는다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 이 사건 법 규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이라 판시했습니다.

이를 뒷받침하는 근거를 살펴보면 형법상 뇌물죄의 규정을 적용할 때는 법 제5조의2에 따른 발주청의 설계자문위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원을 공무원으로 본다고 규정하고 있는 취지는, 설계자문위원회의 심의의 공정성과 투명성을 높이기 위하여 공무원이 아닌 사람이 설계자문위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에, 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수하면 공무원으로 보아 뇌물죄로 처벌하려는 것임을 알 수 있습니다.

특히 관련 규정에 따르면 발주청의 설계심의분과위원회는 설계자문위원회의 하부기관으로서 설계자문위원회가 담당하는 업무 중 일정한 사항을 수행하고, 이를 위하여 설계자문위원회의 위원 중에서 설계심의분과위원회의 위원을 임명 또는 위촉하도록 한 점에 비추어 보면, 설계심의분과위원회 위원은 건설기술관리법령에서 정한 바에 따라 설계자문위원회 위원의 직무를 수행한다고 볼 수 있는 것입니다.

결국 이 사건에서 발주청인 한국환경공단의 대표자로서 설계자문위원회의 구성ㆍ운영권자인 공단 이사장이 피고인을 설계자문위원회 내에 그 하위 기구로서 구성된 설계심의분과위원회의 위원으로 직접 위촉하여 설계자문위원회의 업무 중 일정한 사항을 수행하게 하였다고 하여 그 위촉의 효력 내지 이에 근거한 피고인의 직무 수행의 효력을 부정할 수는 없으며, 피고인이 한국환경공단 이사장으로부터 설계심의분과위원회의 위원으로 위촉된 외에 설계자문위원회의 위원으로 임명 또는 위촉되는 절차나 형식을 따로 거치지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니라 설명할 수 있습니다.

뇌물죄가 성립되는가를 따지기 위해서는 단순히 위촉된 지위뿐만 아니라 위촉 과정 및 관련 규정, 위촉을 통한 역할 수행 등 다양한 전제 조건에 대한 분석이 필요합니다. 결론적으로 공무원 지위의 역할을 수행하면서 뇌물을 수수한 행위는 공무원 뇌물수수에 해당될 수 있다는 점을 숙지해야 할 것입니다. 이처럼 뇌물죄 관련 형사사건에 있어 뇌물죄 성립 여부를 따질 때에는 제반사항에 대한 포괄적인 통찰이 요구됩니다. 특히 뇌물죄의 경우 공공수행에 있어 공정성과 투명성을 해하는 범죄이므로 각별한 주의가 필요할 것으로 보입니다. 지금까지 형사사건전문변호사 이승우였습니다.

Q.

얼마 전 중고거래 사이트에서 어렵게 원하던 물건을 구매하게 됐습니다.

최근 친고죄 폐지 관련 세계일보 기사가 상당한 논란을 일으키고 있는 것으로 전해졌습니다. 해당 기사 헤드라인에 ‘친고제 폐지로 ’꽃뱀‘줄어’라는 자극적인 문구가 전국성폭력상담소협의회의 질타를 야기한 것입니다. 해당 언론사는 친고죄 폐지로 고소 남용 발생 비율이 다소 감소했다는 점을 들어 이에 대해 세계일보가 친고죄와 무고죄의 상관관계에 대한 논리를 주장했지만 협의회는 논리적 흠결이 존재한다면 반론한 상태입니다.

이처럼 성폭행범죄에 있어 친고죄나 무고죄는 상당한 연관성을 가지고 있습니다. 단 친고죄 폐지로 인한 무고죄 감소는 정확한 통계치가 아니므로 어느 정도 객관성을 유지해야 할 부분이라 판단됩니다. 오늘은 이와 관련해 친고죄와 무고죄의 개념에 대해 살펴볼까 합니다.

폐지 전 친고죄란 피해자의 고소가 있어야 기소를 할 수 있는 범죄를 말합니다. 과거 친고죄는 피해자가 수사기관에 범죄사실을 신고하고 범죄자의 처벌을 구하는 의사표시(고소)를 해야만 범죄자를 처벌할 수 있도록 규정하고 있었습니다. 당시 친고죄에 해당하는 범죄에는 강간죄, 강제추행죄, 모욕죄, 친족상도례 등이 포함되어 있었습니다.

이와 별도로 친고죄와 비슷하면서도 다른 죄의 유형이 있습니다. 바로 ‘반의사불벌죄’라는 것입니다. 반의사불법죄란 피해자가 범죄자를 처벌하는 것을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 처벌을 할 수 없는 범죄를 말합니다. 이는 피해자의 의사와 관계없이 공소를 제기할 수 있으나 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 명백히 한 때에는 처벌할 수 없다는 점에서 해제조건부 범죄라고 일컫기도 합니다. 반의사불법죄에 해당하는 범죄는 폭행죄, 과실치상죄, 협박죄, 명예훼손죄 등이 있습니다.

한편, 무고죄란, 다른 사람에 대해 형사 처분이나 징계 처분을 받게 하기 위해 공무소 또는 공무원에 대해 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 범죄를 말합니다. 무고죄는 자진하여 사실을 고지하는 것을 핵심으로 하기 때문에 무고의 신고에 대한 형식은 묻지 않습니다.

이처럼 다른 사람에게 형사 처분 또는 징계 처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에게 허위의 사실을 신고한 무고죄에 해당되는 경우에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처해지게 됩니다.

또한 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」에 따른 범죄에 대해 무고죄를 범한 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처해질 수 있습니다. 반면, 무고죄를 범한 사람이 해당 사건의 재판 또는 징계 처분이 확정되기 전에 자수하거나 자백한 경우에는 형이 감경되거나 면제될 수 있습니다.

앞서 언급한 언론사의 무고죄와 꽃뱀의 상관관계는 다서 억지스러운 면이 없다고 할 수 없습니다. 실제 전국성폭력상담소협의회의 반론처럼 무고죄는 합의 후 고소 취소를 하더라도 적용 가능하므로, 이미 꽃뱀은 형사 무고죄의 부담에 노출이 되어 있어 성폭행 고소로 이어질 확률이 낮은 것으로 해석됩니다. 즉, 언론사의 주장과 같이 친고죄 삭제 여부가 무고죄 성립 여부에 영향을 주기에는 긴밀한 상관관계를 찾기 힘든 것입니다.

지금까지 친고죄 관련 꽃뱀 기사 논란과 더불어 친고죄와 무고죄에 대한 개념을 다시 짚어보는 시간을 가져봤습니다. 친고죄 제도 폐지로 성폭행범죄를 합의 등으로 무마시키던 눈 가리고 아웅은 점차 사라질 것으로 보입니다. 단, 더욱 치밀하게 계획된 성폭행누명이 있을 수 있으므로 이에 대한 경각심이 필요할 것입니다. 지금까지 형사사건전문변호사 이승우였습니다.

Q.

재래시장에서 물건을 현금으로 산 후 거스름돈을 받았습니다.

집에 와서 확인해보니 5천원 권을 착각해 5만원 권으로 받은 사실을 알게 됐습니다.

횡재한 기분에 지인에게 이 이야기를 하니 잘못 받은 거스름돈을 돌려주지 않으면 형사처벌을 받을 수 있고 하는데요.

정말인지 궁금합니다.

A.

실제로 지급받아야 할 거스름돈보다 많이 지급 받은 경우에 그것을 알고도 반환하지 않은 행위가 어떠한 범죄를 구성하는가에 대해 문의를 하셨습니다.

이와 같은 경우 형법에 따르면 ‘계산착오로 거스름돈을 더 받은 것을 즉시 알았으나 반환하지 않은 경우 교부자의 착모를 이용해 초과하여 지급된 사실을 알려 줄 의무를 위반한 부작위로 인한 사기죄가 된다’는 견해와 ‘교주자의 착모의 이용은 있으나 초과 지급된 사실을 말해줄 의무가 없기 때문에 부작위에 의한 기망이라고 볼 수 없어 사기죄가 되지 않고 점유이탈물횡령죄가 성립된다’는 견해가 있습니다.

특히 초과하여 지급된 거스름돈을 수령한 후 다소 시간이 경과된 후 그 사실을 안 경우, 즉 점유이탈물횡령죄가 경과 된 후 그 사실을 안 경우에도 점유이탈물횡령죄가 성립될 수 있는 가능성이 높습니다.

만약 초과하여 지급된 사실을 교부자의 통고로 뒤에 알았으나 거짓말로 부인한 경우에는 거짓말은 기망행위이고 이에 의하여 청구권을 포기하였다면 처분행위가 인정되어 사기죄가 성립된다고 볼 수도 있습니다.

질의하신 질문의 경우에는 돈이 과도하게 지급된 사실을 집에 와서 알았으므로 판매자의 점유를 이탈한 초과 금액을 횡령한 것이 되어 점유이탈물횡령죄에 해당된다고 설명할 수 있습니다.

최근 불구속 재판 원칙 확대 적용으로 구속적부심사 청구가 받아들여지는 비율이 현저히 낮아진 것으로 전해졌습니다. 실례로 법무부와 수원지법ㆍ지검 등에 따르면 수원지검에서 접수한 구속적부심 후 석방률은 지난 2008년 34.2%, 2009년 34.6%, 2010년 37.7%로 최고치를 찍은 뒤 2011년 30.9%로 하락하기 시작, 2012년에는 22.3%까지 떨어졌고 지난해 6월말 현재는 18.1%에 그친 것으로 조사됐습니다.

구속적부심이란 피의자 구속의 합당성을 법원이 재차 판단하기 위한 제도로 「형사소송법 제214조의2제1항」에 따르면 ‘구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계혈족, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주는 관할 법원에 구속의 적부심사를 청구할 수 있다’고 규정하고 있습니다.

이에 따라 구속적부심사를 청구하려면 그 심사청구서를 관할 법원에 제출하여야 합니다. 그 청구서에는 ① 구속된 피의자의 성명, 생년월일, 성별 주거 ② 구속영장의 발부일자 ③ 청구취지 및 청구이유 ④ 청구인의 성명 및 구속된 피의자와의 관계(「형소규칙 제102조」) 등을 기재해야 합니다. 이와 더불어 청구권자임을 인정할 수 있는 서류(예를 들면 주민등록등본이나 호적등본)와 피해자로부터 받은 합의서 기타 피해보상을 입증할 수 있는 서류를 그 청구서에 첨부해야 합니다.

구속적부심사청구자는 법원으로부터 심문기일의 통지를 받으면 그 심문기일에 출석하여 피의자의 석방을 위해 이를 돕기 위한 자료를 법원에 제출할 수 있습니다. 또한 이 과정에서 피의자 심문이 이루어지기도 합니다.

법원에서는 피의자를 심문한 때로부터 24시간 이내에 피의자를 석방할 것인가의 여부를 결정하게 되어 있는데, 이때 법원이 석방결정을 해야만 구속된 피의자가 석방될 수 있습니다. 그런데 최근 이러한 구속적부심사청구가 받아들여지는 건수가 지속적으로 하락세를 이어가고 있는 것입니다.

이 같은 현상을 형사소송전문변호사로서 바라본 결과 과거 사건 초기 피의자들을 구속하기보다 불구속 상태에서 재판을 받게 하는 것을 허용하던 면이 구속이 된 피의자의 경우 법원의 판단에 크게 영향을 미칠 수 있는 ‘특별한 사정’이 있어야만 석방이 가능하도록 변화된 법조환경을 보여주는 단편이라고 설명할 수 있습니다.

한편 이와 같은 환경 변화의 배경에는 법원의 불구속 수사 확대 적용이 어느 정도 영향을 끼친 것으로 해석됩니다. 즉, 불구속 수사를 늘리는 대신 구속된 피의자에 대한 구속적부심 석방을 줄이려는 것이 아닌가라고 그 의도가 추측되어 지고 있습니다.

이처럼 형사사건 관련 구속에 있어 구속적부심사청구에 있어 난항이 예시되는 가운데 이로 인한 사건 발생 초기 대응이 더욱 중요시될 것으로 판단됩니다. 특히 애초 구속수사에서 배제될 수 있도록 신속한 형사적 대처가 필요한 시점입니다. 지금까지 형사사건전문변호사 이승우였습니다.

형사사건전문변호사 이승우입니다. 수뢰죄란 형법 129조에 근거한 ‘공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수 ㆍ요구 또는 약속한 때에 성립하는 범죄’입니다. 통상 뇌물죄라고 말하곤 합니다. 실제 거액의 뇌물성 금품을 받은 혐의로 체포되는 공무원에 대한 뉴스를 심심찮게 전해들을 수 있습니다. 이와 관련해 최근 공무원 신분으로 뇌물을 받았더라도 이미 종료된 다른 직무와 관련된 수수인 경우 일반적인 뇌물죄=수뢰죄를 적용할 수 없다는 대법원 판결이 나와 눈길을 끌고 있습니다.

대법원이 지자체가 발주하는 공사를 따낼 수 있도록 도와준 대가로 금품을 받아 챙긴 혐의(특정범죄가중처벌법상 뇌물)로 기소된 공무원 조모(56)씨에 대한 상고심에서 징역 2년6월에 벌금 3000만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 부산고법으로 돌려보낸 것입니다.

이 판결의 원심은 “뇌물죄는 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있으므로, 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 수수 시기가 언제인지를 가리지 아니하는 것이고, 따라서 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 아니하는 직무라 하더라도 뇌물죄에 있어서의 직무에 해당할 수 있다”며 “이 사건 의제규정에 따르면 건설기술심의위원 중 공무원인 위원은 공무원이 아닌 위원과 달리 건설기술심의위원회 위원으로의 위촉 또는 임명 전 ㆍ후로 공무원의 신분에 변동이 없으므로 뇌물 수수로 인한 형사처벌에 있어서 당연히 공무원으로서 형법 제129조 내지 제132조까지의 규정이 적용된다”는 전제에 사건을 심리하였습니다.

그러나 대법원은 “형법은 공무원이었던 자가 그 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속을 한 때에는 제131조 제3항에서 사후수뢰죄로 처벌하도록 규정하고 있다”며 “뇌물의 수수 등을 할 당시 이미 공무원의 지위를 떠난 경우에는 제129조 제1항의 수뢰죄로는 처벌할 수 없고 사후수뢰죄의 요건에 해당할 경우에 한하여 그 죄로 처벌할 수 있을 뿐”이라고 판단하였습니다.

사후수뢰죄란 형법 131조 2항에 따라 ‘공무원 또는 중재인이 그 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수ㆍ요구 또는 약속하거나, 제3자에게 이를 공여하게 하거나, 공여를 요구 또는 약속함으로써 성립하는 범죄’를 말합니다. 부정한 행위를 한 후에 뇌물을 수수하는 경우라는 점에서 형법 131조 1항의 수뢰후부정처사죄=사전수뢰죄와 대립되는 경우라 설명할 수 있습니다. 부정행위와 뇌물죄가 결합되어 형이 가중되는 경우라는 의미에서 본죄와 수뢰후부정처사죄를 합하여 '가중수뢰죄'라고 칭하기도 합니다.

즉, 국가공무원이 지방자치단체의 업무에 관하여 전문가로서 위원 위촉을 받아 한시적으로 그 직무를 수행하는 경우와 같이 공무원이 그 고유의 직무와 관련이 없는 일에 관해 별도의 위촉절차 등을 거쳐 다른 직무를 수행하게 된 경우에는 그 위촉이 종료되면 그 위원 등으로서 새로 보유하였던 공무원 지위는 소멸한다고 볼 수 있습니다. 따라서 그 이후에 종전에 위촉받아 수행한 직무에 관하여 금품을 수수하더라도 이는 사후수뢰죄에 해당할 수 있다고 판단되나 일반 수뢰죄로 처벌할 수는 없다는 것입니다.

이에 따라 ‘뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 수수 시기가 언제인지를 가리지 아니하는 것이고, 따라서 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 아니하는 직무라 하더라도 뇌물죄에 있어서의 직무에 해당할 수 있다’는 원심의 판결에 법리 오해의 소지가 있음이 인정된 사례입니다.

이처럼 뇌물죄=수뢰죄의 경우 그 죄를 심판함에 있어 뇌물 수수 당시의 정황과 시기가 판결에 상당한 영향을 미치는 것을 알 수 있습니다. 참고로 뇌물죄가 성립되는 대상으로는 기한부로 채용된 공무원도 포함되며, 위 사례에서처럼 위원 등으로 위촉된 법령에 의해 중재의 직무를 담당하는 자도 해당됨을 알려드립니다. 지금까지 형사사건전문변호사 이승우였습니다.