올해 들어 쌍방폭행 피해사건이 정당방위로 처리되는 사례가 큰 폭으로 늘어나고 있는데요. 이는 2011년도부터 시행 중인 ‘폭력사건 정당방위 처리지침’에 따른 것이라 예상되는데 해당 지침을 살펴보면 침해행위에 대한 방어행위, 먼저 도발하거나 폭력을 행사하지 않은 경우 등 여덟 가지의 정당방위　기준을 담고 있습니다.

형법에 의하면 법령에 따른 행위 또는 업무로 인한 행위, 그 밖의 사회상규에 위배되지 않는 행위는 위법성이 조각(阻却)되어 처벌되지 않습니다.

같은 법 제21조 제1항에서는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정하고 있는데 이때 방위행위가 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형이 감경 또는 면제될 수 있습니다.

그런데 정당방위 기준에도 죄형법정주의 명확성 원칙이 적용되는지에 관하여 판례를 살펴보면, 정당방위 규정은 형법 각칙 전체의 구성요건 조항에 대한 소극적 한계를 정하고 있는 규정입니다.

한편으로는 위법성을 조각시켜 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하지만, 다른 한편으로는 정당방위가 인정되지 않는 경우 위법한 행위로서 범죄의 성립을 인정하게 하는 기능을 하므로 적극적으로 범죄성립을 정하는 구성요건 규정은 아니라 하더라도 죄형법정주의가 요구하는 명확성 원칙이 적용된다고 판시하였습니다.

또한, 정당방위 규정 중 '상당한 이유'부분이 죄형법정주의 명확성 원칙에 위반되는지에 관하여 구성요건은 범죄행위의 일반적 유형으로서 정형화되어 있는데 반해, 위법성조각사유는 구체적이고 개별적인 행위에 대한 사후적이고 객관적인 평가로서 정당방위가 발생하게 되는 현재의 부당한 침해상황은 어떤 특정범죄에만 국한되어 있는 것이 아니라 법익 침해가 이루어지는 거의 모든 범죄에서 발생가능합니다.

따라서 정당방위에 관하여 형법 제21조 제1항에서 '상당한 이유'가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정한 부분이 불확정 개념으로서 죄형법정주의의 원칙인 명확성의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 수는 없을 것입니다.

고의 또는 과실로 인한 범죄행위로 인해 다른 사람에게 손해를 줬다면 그 손해를 배상할 민사상 책임을 지게 됩니다. 여기서 형사소송변호사가 말씀드린 민사상 손해배상 책임의 이행은 검찰의 공소제기 단계에서 기소 또는 불기소 여부를 결정하거나, 법원의 재판단계에서 양형을 판단하는데 참작사유가 됩니다.

따라서 가해자는 피해자에게 합의를 하려하나 피해자가 민사상 합의금을 과다하게 요구하거나 자력이 부족하여 피해자가 요구하는 민사상 손해배상을 해줄 수 없는 경우 가해자는 피해자를 피공탁자로 하여 적당한 손해배상금을 공탁하고, 그 공탁서를 사법기관인 경찰서나 검찰청 또는 법원에 제출하여 공소제기 여부 및 양형상의 참작사유가 되도록 이용할 수 있습니다.

형사손해배상금을 공탁하기위해서는 공탁서 2통에 공탁금 회수 제한 신고서, 주소 소명서면, 공탁통지서를 첨부하여 제출하면 됩니다.

변제공탁을 하는 경우에 피공탁자의 주소를 표시하는 때에는 그 주소를 소명하는 서면을, 피공탁자의 주소가 불명인 경우에는 이를 소명하는 서면을 첨부하는데 이때 주소를 소명하는 서면은 발급일로부터 3월 이내의 것이어야 합니다.

앞서 언급된 공탁자의 주소 소명서면 발급 방법에 대해 형사소송변호사가 알려드리도록 하겠습니다. 소송, 비송사건, 경매목적 수행 상 필요한 경우 또는 채권, 채무관계 등 정당한 이해관계가 있는 경우에는 본인이나 세대원이 아닌 자도 주민등록표의 열람이나 주민등록표등본·초본의 발급신청을 할 수 있습니다.

따라서 공탁자는 피공탁자의 인적사항이 적혀 있는 법원에 제출할 공탁신청서를 주민등록표의 열람 또는 주민등록표등본·초본 발급기관의 장에게 제시하여 피공탁자의 주민등록표 초본을 발급받을 수 있습니다.

무죄 판결 등을 받은 경우 공탁금 회수제한신고서가 제출된 경우 공탁자 또는 공탁자의 승계인이 공탁금 회수청구를 하려면 그 공탁금 회수제한신고서에 기재된 대로 공탁물 회수청구 조건을 갖췄음을 증명하는 서면을 첨부해야 합니다.

그렇다면 공탁금 회수청구 조건을 갖추었음을 증명하는 서면은 무엇일까요? 우선, 피공탁자가 공탁자의 공탁물 회수청구에 동의한다는 내용의 인영이 날인되어 있는 서면 및 인감증명과 검사의 불기소결정서, 무죄판결문 및 확정증명 등이 있습니다.

반면에 공탁금 회수제한신고서를 제출한 공탁자가 형사재판에서 유죄가 인정되어 집행유예의 확정판결을 받은 경우에는 형사소송변호사가 살펴본 민법에 따라 공탁금 회수청구권을 행사할 수는 없습니다. 다만, 착오로 공탁을 하거나 공탁원인이 소멸된 때에만 공탁금을 회수청구할 수 있는 점 유의하시기 바랍니다. 이와 관련하여 해결하지 못한 문제로 법적인 자문이 필요하신 분들은 형사소송변호사 이승우변호사가 해결해드리겠습니다.

최근까지도 성폭행, 강간 등 형사사건이 끊이질 않고 있는데요, 한 사례를 살펴보면 피해자를 차에 태워 교외로 끌고 강간하려했지만 실패하고 피해자는 차에서 내리고 싶었지만 주행 중이므로 내릴 수 없는 경우 피의자는 어떤 처벌받는지 형사소송변호사와 알아보도록 하겠습니다.

결론적으로 이 경우 강간미수죄가 성립함은 물론이고, 별도로 감금죄가 성립할 수 있는데요.

자동차에서 내릴 수 없는 상황을 이용하여 강간하려고 자동차에 태운 경우 별도로 감금죄가 성립하는데 이때 주행 중인 자동차에서 탈출 불가능하게 하여 강간하려다 실패한 경우라면 강간미수죄와 함께 감금죄도 성립하는 것입니다.

다시 말해 자동차에서 내리지 못하도록 계속 주행함으로써 감금죄의 시간적 계속성이 인정되는 것인데요.

여기서 감금죄는 체포죄와 함께 형사소송변호사가 참고한 형법 제276조에 규정되어 있습니다. 체포죄의 경우와는 달리, 신체 그 자체를 구속하지 않고 다만 일정한 장소로부터 나오지 못하게 하는 일이 감금죄 성립요건이라 보시면 됩니다.

방 안에 가두는 따위가 전형적인 예이며 이밖에도 피해자를 강제로 자동차에 태우고 질주하거나, 높은 곳에 올라가 있는 사람의 사닥다리를 치워 내려오지 못하게 한다든지, 수욕(水浴) 중인 사람의 옷을 감추어 물에서 나오지 못하게 하는 일 등이 이에 해당할 수 있습니다.

형벌은 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처하게 되며 존속감금·중감금·특수 감금의 경우는 그 형을 가중하고, 감금치상의 경우는 상해죄와 비교하여 중한 형으로 처단하며, 미수범도 처벌하고 있습니다.

이와 관련 판례를 보면 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 해서 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의해서도 가능합니다.

또한 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없어서 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나 가리지 않고 있습니다.

감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요도 없다고 하면서, 승용차로 피해자를 가로막아 승차를 하게 한 뒤에 피해자의 하차요구를 무시한 채 당초 목적지가 아닌 다른 장소를 향해서 시속 약 60킬로미터 내지 70킬로미터의 속도로 진행을 해서 피해자를 차량에서 내리지 못하게 한 행위는 감금죄에 해당을 하고, 피해자가 그와 같은 감금상태를 벗어날 목적으로 차량을 빠져 나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망에 이르렀다면 감금행위와 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이므로 감금치사죄에 해당한다고 판시하였습니다.

이외에도 형사사건 관련 법률적 자문이 필요하시거나 궁금하신 점이 있으신 분은 형사소송변호사 이승우변호사가 도움을 드리도록 하겠습니다.

상대방을 구타하여 상해를 입히고 구속되었지만 피해를 보상하고 합의서를 받은 상황이라면 이 경우 구속적부심사 청구절차와 그 방법은 어떻게 되는지 알아보도록 하겠습니다. 구속적부심사란 체포·구금을 당하였을 때 법률이 정하는 바에 의하여 그 구금의 적법 여부 심사를 관할 법원에 청구하는 것을 말하는데요.

형사소송법을 살펴보면 체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있습니다.

다만, 청구가 청구권자 아닌 자가 청구하거나 동일한 체포영장 또는 구속영장의 발부에 대하여 재청구한 때, 공범 또는 공동피의자의 순차청구가 수사방해의 목적임이 명백한 때 등에는 법원은 심문없이 결정으로 청구를 기각할 수 있습니다.

따라서 앞서 살펴본 규정에 따라 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있는데 구속적부심사를 청구하려면 그 심사청구서를 관할법원에 제출하여야 합니다. 다음의 사항을 기재하여야 합니다.

① 체포 또는 구속된 피의자의 성명, 주민등록번호, 주거

② 체포영장 또는 구속영장의 발부일자

③ 청구취지 및 청구이유

④ 청구인의 성명 및 구속된 피의자와의 관계 등

또한, 청구권자임을 인정할 수 있는 서류와 피해자로부터 받은 합의서 기타 피해보상을 입증할 수 있는 서류를 그 청구서에 첨부하여야 합니다.

청구자는 법원으로부터 심문기일의 통지를 받으면 그 심문기일에 출석하여 피의자의 석방을 위하여 유리한 자료를 법원에 제출할 수 있으며, 또한 피의자를 심문할 수도 있는데요.

법원에서는 피의자를 심문한 때로부터 24시간 이내에 피의자를 석방할 것인가의 여부를 결정하게 되어 있으며 법원이 석방결정을 하여야 구속된 피의자는 석방되게 됩니다.

그리고 법원은 구속된 피의자에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 위와 같은 피의자의 석방을 명할 수 있고 일정한 사유가 있는 경우에는 그 보증금을 몰수할 수도 있습니다.

형사재판에선 당사자가 참석하여 서로 다투면서 사실심리를 진행하는 것이 원칙인데요.

사실관계에 다툼이 없고 형량도 어느 정도 정해진 음주운전이나 단순 폭행사건 등의 사건에서는 약식절차에 따라 형을 정하게 됩니다. 오늘은 형사분쟁변호사와 약식명령 불복 방법에 대해 알아보도록 하겠습니다.

여기서 형사분쟁변호사가 알려드린 약식명령과 구별해야 하는 것에 즉결심판이 있는데, 이는 경찰서장의 청구에 의해 이뤄지는 간이절차라고 보시면 됩니다. 벌금을 선고받더라도 정식 전과로 분류되지 않습니다.

약식명령이란 약식절차에 의해 벌금·과료 또는 몰수를 과하는 재판을 말하는데, 약식절차는 공판절차 없이 서면심리만으로 진행되는 간이한 형사절차입니다.

지방법원은 검사의 약식명령의 청구를 인정하게 되면 청구가 있은 날부터 14일 이내에 약식명령을 하며 약식명령에는 범죄사실, 적용법령, 주형, 부수 처분과 약식명령의 고지를 받은 날부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다는 사실이 명시됩니다.

약식명령은 검사와 피고인에게 재판서를 송달함으로써 고지됩니다.

약식명령은 정식재판의 청구기간이 경과하거나 정식재판 청구의 취하의 결정이 확정된 때, 정식재판 청구기각의 결정이 확정된 때에는 확정 판결과 동일한 효력을 갖는다는 점 알려드립니다.

법원의 약식명령에 불복하는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날부터 7일 이내에 해당 법원에 서면으로 정식재판의 청구를 할 수 있습니다.

법원은 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대해서는 약식명령에서 정한 형벌보다 무거운 형벌을 선고할 수 없는데요. 정식재판 청구방법은 법원의 약식명령에 불복하는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날부터 7일 이내에 해당 법원에 서면으로 정식재판의 청구를 할 수 있습니다.

정식재판의 청구가 있는 때에는 법원은 지체 없이 검사에게 그 사유를 통지합니다.

약식명령에 대한 정식재판을 청구 받은 법원은 그 청구가 법령상의 방식에 위반되거나 청구권이 이미 소멸한 경우인 것이 명백한 때에는 결정으로 청구를 기각합니다. 약식명령은 정식재판의 청구에 따른 판결이 있는 때에 그 효력이 없어집니다. 지금까지 형사분쟁변호사 이승우변호사였습니다.

헌법에는 누구든지 체포, 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 규정하고 있는데요.

형사소송법에서는 피의자 또는 피고인의 변호인선임권을, 같은 법 제34조는 변호인의 접견교통권을 각 규정하고 있습니다. 먼저 변호인과의 접견교통권은 방해나 감시 없는 자유로운 접견교통을 본질로 하며 대화내용에 대하여도 비밀이 보장되어야 할 것입니다.

따라서 접견에 있어서 교도관이나 경찰의 입회나 감시는 절대로 허용될 수 없고 몰래 녹화하거나 녹음하는 것도 허용되지 않는데 변호인과의 접견교통권은 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수 불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 이상, 수사기관의 처분이나 법원의 결정으로도 이를 제한 할 수 없습니다.

따라서 수사에 방해가 된다거나 수사를 위해 필요하다는 이유로 변호인과의 접견을 불허하거나 지연시키는 행위도 접견교통권을 침해하는 것이라 볼 수 있습니다.

또한 비록 수사기관이나 법원이 접견불허처분을 하지는 않았더라도 변호인의 접견 신청일이 지나도록 접견이 이루어 지지 않았다면 이 역시 접견교통권을 침해한 것이라 할 수 있는데요.

그리고 일정한 일시와 장소에 한하여 허용하는 것도 인정될 수 없으며 이때 구속장소의 질서유지를 위하여 일반적인 시간의 제한은 접견교통권의 제한에 해당되지 않습니다.

반면에 변호인과의 접견교통권의 제한과 관련한 구제방법으로는 법원의 접견교통 제한결정에 의해 변호인과의 접견교통권이 제한된 경우 형사소송법의 보통항고를 할 수 있으며, 수사기관의 접견교통불허 처분에 대하여는 접견불허처분에 대한 준항고를 하여 접견불허처분을 취소하거나 변경하게 할 수 있습니다.

그리고 교도소나 구치소에 의해 접견교통권을 침해받은 경우에는 행정소송이나 국가배상을 청구하는 방법이 있습니다.

참고로 변호인과의 접견교통권을 침해하여 얻은 자백에 대하여는 증거능력이 부정되므로 검사가 피의자신문조서를 작성하면서 변호인과의 접견교통권을 제한하였다면 이 피의자신문조서는 증거능력이 없다는 점 알아두시기 바랍니다.

수사기관이 아닌 사인이 자기와 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 몰래 녹음한 경우 그 녹음테이프가 피고인의 형사사건에서 증거능력이 인정될 수 있는지 형사분쟁변호사에게 물어보시는 분들이 많습니다.

이에 대해 형사분쟁변호사가 참고한 형사소송법을 살펴보면 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있습니다.

다만 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있는데요.

여기서 만약 사인이 자기와 피고인 아닌 자와의 대화내용을 상대방 몰래 녹음한 경우 그 녹음테이프 또는 상대방 몰래 비디오로 촬영·녹음한 경우 그 비디오테이프 중 진술부분의 증거능력에 관하여 판례를 통해 알아보도록 하겠습니다.

수사기관이 아닌 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없습니다.

피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위해서 다음의 사항에 해당되어야 합니다.

첫째, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것

둘째, 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것

만일 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 대화 상대방 몰래 녹음하였다고 하더라도 위와 같은 조건이 갖추어진 이상 그것만으로는 그 녹음테이프가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없을 것입니다.

따라서 위에서 형사분쟁변호사가 알려드린 내용을 토대로 생각해보면 사인이 자기와 피고인 아닌 자와의 대화내용을 몰래 녹음한 경우 그 녹음테이프에 증거능력이 인정되기 위해서는 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하거나, 녹음테이프가 원본이거나 인위적 개작없는 사본으로서 원진술자의 진술에 의하여 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정될 수 있습니다.

형사상의 재판절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 사람에 대하여 국가가 그 손해를 보상해주는 제도가 있는데 이를 형사보상이라고 합니다. 이에 관하여는 헌법에서는 명문으로 규정하고 있으며 또한 형사보상법이 이를 구체적으로 규정하고 있는데요.

다만, 적극적 요건을 충족하는 경우에도 형사책임능력 없음을 이유로 무죄판결을 받은 경우나 본인이 수사나 심판을 그르칠 목적으로 허위자백을 하거나 다른 유죄의 증거를 만듦으로써 기소, 미결구금, 유죄재판을 받았다고 인정된 경우, 경합범의 일부에 대하여 무죄, 나머지에 대하여 유죄재판을 받은 경우에는 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있습니다.

그리고 보상내용으로는 구금에 대한 보상에 있어서는 그 일수에 따라 1일 5천 원 이상 보상청구의 원인이 발생한 연도의 최저임금법상 일급최저임금액의 5배 이하의 비율에 의한 보상금을 지급하고 있습니다.

형집행에 대한 보상은 형사보상법에서 규정하고 있어 이를 살펴보면 보상청구는 확정된 무죄판결을 한 법원에 무죄의 판결을 받은 자 본인 또는 그 상속인이 보상청구를 할 수 있습니다.

보상결정에 대하여는 불복할 수 없고, 보상의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있습

니다. 청구기간은 무죄판결이 확정된 날로부터 1년 내에 서면으로 청구하여야 합니다.

보상지급청구는 보상의 결정을 한 법원에 대응한 검찰청에 하여야 하며, 청구서에는 법원의 보상결정서를 첨부하여야 합니다. 보상결정이 도달된 후 1년 이내에 보상지급청구를 하지 아니한 때에는 권리를 상실합니다.

한편, 피의자로 구금되었던 자가 기소유예 이외의 불기소처분을 받은 때에는 일정한 요건을 충족했을 때 구금에 관한 보상을 청구할 수 있습니다.

이를 피의자보상이라 하는데, 피의자보상의 청구는 불기소처분의 통지를 받은 날로부터 1년 이내에 그 보상청구서에 보상의 사유에 관한 소명자료를 첨부하여 관할지방검찰청에 설치된 피의자보상심의회에 신청하면 됩니다.