검사는 지방법원 판사에게 구속의 필요성을 인정할 수 있는 자료의 제출과 함께 구속영장을 청구하며 지방법원 판사는 아래와 같이 구속 전 피의자심문(영장실질심사) 절차를 마친 후 검사의 청구가 상당하다고 인정될 때에는 구속영장을 발부하게 되는데요.

판결선고 전 구금일수의 통산에 관하여 형법에 의하면 판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다고 규정되어 있는데 전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산합니다.

그런데 미결구금일수의 통산에 관한 형법의 규정취지 및 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우에 대해서는 미결구금일수의 본형에의 산입여부에 관한 판례를 살펴보도록 하겠습니다.

미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법은 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있습니다.

형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우에는 구속여부와 관계없이 피고인 또는 피의자는 형의 집행에 의하여 구금을 당하고 있는 것이어서, 구속은 관념상은 존재하지만 사실상은 형의 집행에 의한 구금만이 존재하는 것에 불과합니다.

다시 말해 구속에 의하여 자유를 박탈하는 것이 아니므로, 인권보호의 관점에서 이러한 미결구금기간을 본형에 통산할 필요가 없고, 오히려 이것을 통산한다면 하나의 구금으로써 두 개의 자유형의 집행을 동시에 하는 것과 같게 되는 불합리한 결과가 되어 피고인에게 부당한 이익을 부여하게 되므로, 이러한 경우의 미결구금은 본형에 통산하여서는 안 되는 것입니다.

따라서 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 기간은 미결구금일수의 본형산입을 할 수 없다고 할 것입니다.

사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치(引致)해야 하며, 이 기간이 경과하면 피의자를 석방해야 하며 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기해야 하며, 이 기간이 지나면 피의자를 석방해야 합니다.

다만, 판사의 허가를 받은 경우에는 10일 이내의 범위에서 구속기간을 연장할 수 있다는 점을 알려드립니다.

이번에 형사분쟁변호사가 소개할 사례에서 문제가 된 쟁점은 형사분쟁변호사가 살펴본 다음의 3가지 였습니다.

1. ‘수출입거래를 가장한 신용장 개설 방법에 의한 사기죄’와 ‘분식회계에 의한 재무제표 등을 이용한 신용장 개설 방법에 의한 사기죄’의 죄수 관계

2. 사기행위로 은행들이 수회에 걸쳐 신용장을 개설하게 하여 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받은 경우, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘이득액’의 산정 방법

3. 구 외국환거래법 제18조 제2항 제2호에서 거주자와 비거주자 사이에 ‘금전의 대차계약’이 성립하였는지 여부의 판단 기준

대법원은 위 3가지 쟁점에 대하여 형사분쟁변호사가 알려드리는 다음과 같은 결론을 내렸습니다.

1-1. 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설은행들로 하여금 신용장을 개설하게 하고 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위는 피해자들인 신용장 개설은행별로 각각 포괄하여 1죄가 성립한다.

1-2. 분식회계에 의한 재무제표 및 감사보고서 등으로 은행으로 하여금 신용장을 개설하게 하여 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위도 포괄하여 1죄가 성립한다고 할 것이나, 위와 같이 ‘가장거래에 의한 사기죄’와 ‘분식회계에 의한 사기죄’는 범행 방법이 동일하지 않아 그 피해자가 동일하더라도 포괄일죄가 성립한다고 할 수 없다.

2. 갑 회사의 임원인 피고인들의 사기행위로 신용장 개설은행들이 수회에 걸쳐 신용장을 개설하여 갑 회사가 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받음으로써 재산상 이익을 취득하였다면, 그 편취범행으로 취득한 재산상 이익의 가액으로 볼 수 있는 신용장 대금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 이득액이 되는 것이지, 갑 회사가 이후 신용장 대금을 결제하였다고 하여 그 결제한 대금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다.

3. 구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제2호에서 거주자와 비거주자 사이에 ‘금전의 대차계약’이 성립하였는지 여부는 계약의 형식이 아닌 계약의 내용으로 판단하여야 할 것인바, 거주자와 비거주자가 대차계약이 아닌 다른 계약의 형식을 빌렸다 하더라도 그 계약 내용이 일방이 금전을 대여하고 타방이 이를 반환하기로 하는 것이라면 이는 위 조항의 ‘금전의 대차계약’에 해당한다.

위 결론에 이르게 된 각각의 상세한 이유는 아래와 같습니다.

상고이유를 본다.

1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단

가. 허위 신용장 개설로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여

원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 마치 공소외 주식회사가 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설을 의뢰함으로써 신용장 개설은행들을 기망한 행위와 신용장 개설은행들이 신용장을 개설하여 공소외 주식회사의 수입대금을 지급 보증한 행위 사이에 인과관계가 인정된다고 판단한 것과, 신용장 개설은행인 농업협동조합 함열지점의 담당직원들이 공소외 주식회사의 신용장거래가 실제 거래 없이 자금융통을 목적으로 이루어진 것이라는 사실을 알았다고 보기 어렵다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신용장의 독립성·추상성 원칙과 LOI(Letter of Indemnity, 파손화물보상장) 조건부 신용장에 관한 법리오해 및 사기죄의 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

나. 회계분식으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여

원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 신용장 개설은행들이 공소외 주식회사의 자금사정이 어려워졌다는 사실을 이미 알고 있었다고 볼 수 없다는 이유로 회계분식과 신용장 개설행위 사이에 인과관계가 없다는 피고인들의 주장을 배척한 것도 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

다. 죄수와 이득액에 관하여

사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).

한편, 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물 또는 재산상 이익의 가액이지, 궁극적으로 실현된 이익의 가액이 아니다( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인들이 공소외 주식회사가 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설은행의 직원들을 기망하여 신용장 개설은행들로 하여금 신용장을 개설하게 하고 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위는 피해자들인 신용장 개설은행별로 각각 포괄하여 1죄가 성립하고, 분식회계에 의한 재무제표 및 감사보고서 등으로 농업협동조합 함열지점의 직원들을 기망하여 위 농협으로 하여금 신용장을 개설하게 하여 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위도 포괄하여 1죄가 성립한다고 할 것이나, 위와 같이 가장거래에 의한 사기죄와 분식회계에 의한 사기죄는 범행 방법이 동일하지 않아 그 피해자가 동일하더라도 포괄일죄가 성립한다고 할 수 없다.

또한, 피고인들의 사기행위로 신용장 개설은행들이 수회에 걸쳐 신용장을 개설하여 공소외 주식회사가 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받음으로써 재산상 이익을 취득하였다면, 그 편취범행으로 취득한 재산상 이익의 가액으로 볼 수 있는 신용장 대금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 이득액이 되는 것이지, 공소외 주식회사가 이후 신용장 대금을 결제하였다고 하여 그 결제한 대금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 포괄일죄에 관한 법리오해, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 외국환거래법 위반의 점에 관하여

구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항 제10호는 제18조 제2항에 의한 허가를 받지 아니하고 자본거래를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 제18조 제2항 제2호는 거주자와 비거주자 간의 금전의 대차계약에 따른 채권의 발생·변경·소멸에 관한 거래를 하고자 하는 자는 재정경제부장관의 허가를 받도록 규정하고 있다. 여기서 거주자와 비거주자 사이에 ‘금전의 대차계약’이 성립하였는지 여부는 계약의 형식이 아닌 계약의 내용으로 판단하여야 할 것인바, 거주자와 비거주자가 대차계약이 아닌 다른 계약의 형식을 빌렸다 하더라도 그 계약 내용이 일방이 금전을 대여하고 타방이 이를 반환하기로 하는 것이라면 이는 구 외국환거래법 제18조 제2항 소정의 ‘금전의 대차계약’에 해당한다고 할 것이다.

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인들은 외국회사와 사이에 공소외 주식회사가 외국회사로부터 실제 수입하지 않은 석유를 수입하고 이를 다시 수출하는 것처럼 중계무역을 가장하여 가공의 신용장을 개설한 다음 신용장거래 방식을 이용하여 자금을 차입하기로 한 사실, 이에 따라 피고인들은 공소외 주식회사가 외국회사로부터 실제 수입하지 않은 석유를 수입하고 이를 다시 수출하는 것처럼 관련 서류를 작성하여 공소외 주식회사의 거래 국내 금융기관인 농업협동조합 함열지점, 한국산업은행, 국민은행, 신한은행 등으로 하여금 외국회사를 수익자로 한 수입신용장을 개설하게 하여 외국회사에 이를 송부하였고, 외국회사 역시 자신의 거래 외국 금융기관으로 하여금 공소외 주식회사를 수익자로 한 수출신용장을 개설하게 하여 공소외 주식회사에 이를 송부한 사실, 공소외 주식회사는 송부받은 수출신용장을 국내 금융기관인 농업협동조합 함열지점에 매입의뢰하여 위 농협으로부터 수출신용장 대금을 지급받음으로써 자금을 차입하였고, 수출신용장의 개설의뢰인인 외국회사는 위 수출신용장 대금을 정상적으로 결제하여 위 농협이 그 지급한 수출신용장 대금을 상환받은 사실, 한편, 수입신용장을 송부받은 외국회사는 공소외 주식회사와의 약정에 따라 송부일로부터 3개월여 후에 외국 금융기관에 매입을 의뢰하여 외국 금융기관으로부터 수입신용장 대금을 지급받았는데, 공소외 주식회사는 위 수입신용장 대금을 결제함으로써 앞서 차입한 자금을 상환하는 한편, 외국회사가 매입의뢰를 연기해 준 데 대한 대가로 이자 명목의 금원을 외국회사에 지급한 사실(수입처인 외국회사와 수출처인 외국회사가 다른 이른바 삼자간 무역 거래의 경우에는 수출처인 외국회사가 수출신용장 대금을 결제하기 위하여 부담하였던 자금을 수입처인 외국회사로부터 회수하고, 수입처인 외국회사가 이를 공소외 주식회사로부터 상환받는 구조를 취함), 이와 같은 방식에 의한 공소외 주식회사의 자금 차입 및 상환은 별지 [범죄일람표(2)] 기재와 같이 수십 차례에 걸쳐 이루어진 사실을 알 수 있다.

위 인정 사실과 같이, 공소외 주식회사의 자금 차입 및 상환이 모두 국내 금융기관에서 이루어지기는 했지만, 공소외 주식회사가 국내 금융기관으로부터 지급받은 수출신용장 대금은 결국 그 개설의뢰인인 외국회사의 부담으로 제공된 것이고, 공소외 주식회사가 외국회사를 위하여 개설하여 준 수입신용장은 외국회사에 대하여 자금 회수의 담보적 기능을 수행한 점, 공소외 주식회사가 외국회사에 지급한 이자 명목의 금원은 공소외 주식회사가 수출신용장 대금을 지급받아 자금을 차입하고 그 차입금을 상당 기간이 경과한 후에 상환한 데 따른 대가로 지급된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 점, 국내 금융기관은 수입신용장의 개설은행으로서 그 대금의 지급을 보증한 것에 불과한 점, 이 사건 자금의 차입에 따른 실질적·최종적인 정산은 공소외 주식회사와 외국회사 사이에서 이루어지는 것으로 이는 이들 사이의 약정에 따른 것인 점 등을 종합하여 보면, 공소외 주식회사는 비록 중계무역 및 신용장거래의 형식을 취하기는 하였지만 실질적으로는 외국회사로부터 자금을 차용하고 이를 3개월여 후에 변제하기로 한 것으로서 공소외 주식회사와 외국회사 사이에는 금전의 대차관계가 존재하고, 따라서 이 사건 자금의 차입 및 상환은 거주자인 공소외 주식회사와 비거주자인 외국회사 사이의 금전 대차계약에 따른 거래에 해당하여 구 외국환거래법 제18조 제2항의 규제 대상이 된다고 할 것이다.

이와 달리, 공소외 주식회사가 국내 개설은행으로부터 자금을 차용하고 그 자금을 상환한 것으로 보아 거주자와 비거주자 간의 금전의 대차계약에 따른 거래에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단에는 구 외국환거래법상 금전의 대차계약에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

나. 회계분식으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여

원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 한국산업은행이 허위 작성된 2003회계연도 재무제표 등에 기망당하여 신용장을 개설한 것이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 외국환거래법 위반의 점에 대한 무죄 부분은 파기되어야 하는데 원심판결 중 유죄 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기될 수밖에 없어 원심판결 중 유죄 부분과 외국환거래법 위반의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

분식회계로 다수 은행을 기망하여 신용장을 개설하여 은행들이 피해를 입은 경우 그 피해액의 산정기준에 대한 사례를 살펴보았는데요. 그밖에도 형사사건 분쟁이나 소송 등 법률적 문제로 고민이 있으시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사분쟁변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

미확정인 재판에 대해 상급법원에 불복신청을 하여 구제를 구하는 절차를 상소라고 하는데 그 종류 가운데 판결에 대한 불복절차의 경우 항소와 상고로 나누어 볼 수 있습니다. 많은 분들이 항소와 상고를 혼동하시는데요. 오늘 형사사건전문변호사와 항소 상고 절차에 대해 자세히 알아보도록 하겠습니다.

항소는 제1심의 종국판결에 대해 불복이 있는 당사자가 사실 또는 법률에 관해 상급법원에 심사를 청구하는 제도를 말하며 상고란 고등법원이 선고한 종국판결과 지방법원 본원 합의부가 2심으로 선고한 종국판결에 대해 대법원에 불복하는 상소를 말합니다.

항소제기의 절차에 대해 형사사건전문변호사가 알려드리면 먼저 제1심 판결을 선고한 후 7일 이내에 항소장을 원심법원에 제출하여야 하며 항소장에는 항소의 대상인 판결과 항소를 한다는 취지를 기재하여야 합니다.

항소법원은 제1심 법원으로서 지방법원 단독판사가 선고한 것은 지방법원본원 합의부에, 지방법원 합의부가 선고한 것은 고등법원에 항소하는 것이지만 항소장은 원심법원에 제출합니다.

원심법원은 항소장을 심사하여 항소의 제기가 법률상 방식에 위반하거나 항소권 소멸 후의 것이 명백한 때에는 결정으로 항소를 기각할 수 있습니다.

항소기각결정을 하는 경우 이외에는 원심법원은 항소장을 받은 날로부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부하여야 하며 만일 항소법원이 기록송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 하고, 기록접수통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지하여야 합니다.

항소인 또는 변호인은 항소법원의 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 하고, 항소이유서의 제출을 받은 항소법원은 지체 없이 그 부본 또는 등본을 상대방에게 송달하여야 하며, 상대방은 항소이유서를 송달받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 항소법원에 제출하여야 합니다.

항소인이나 변호인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 결정으로 항소를 기각하게 되는데, 항소장에 항소이유의 기재가 있거나 항소법원의 직권으로 조사할 사유가 있는 때에는 그러하지 않습니다.

항소이유가 있다고 인정한 때는 항소법원은 원심판결을 파기하고 다시 판결하게 됩니다.

반면에 상고란 제2심 판결에 대하여 불복이 있는 경우 대법원에 상소하는 것으로서 예외적으로 제1심 판결에 대하여 상고가 인정되는 경우도 있는데요. 이 경우 상고도 7일 내에 상고장을 원심법원에 제출하여야 합니다.

상고심은 일반적으로 법률문제를 심리·판단하기 때문에 변호인이 아니면 피고인을 위하여 변론하지 못하며, 변호인선임이 없거나 변호인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에도 필요적 변호사건을 제외하고는 검사의 진술만을 듣고 판결할 수 있습니다.

또한, 상고장, 상고이유서 기타 소송기록에 의해 변론 없이 서면심리만으로도 판결할 수 있습니다.

피고인이 항소 또는 상고한 사건과 피고인을 위하여 항소 또는 상고한 사건에 관하여 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하는데 이를 불이익변경금지원칙이라고 합니다. 이를 인정하고 있는 이유는 피고인이 중형변경의 위험 때문에 상소제기를 단념함을 방지함으로써 피고인의 상소권을 보장함에 있는 것입니다.

그러나 검사가 형이 가볍다고 판단하여 상소한 경우는 이 적용이 배제됩니다. 항소나 상고절차 가운데 법률적 문제로 고민이 있으시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사사건전문 변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

피해자에 대한 손해배상의 편의와 신속을 도모하려는 취지에서 일정한 범죄에 대하여 유죄판결을 선고하게 되면 법원은 직권 또는 피해자의 신청에 의하여 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해 및 치료비의 손해의 배상을 명할 수 있는 제도를 마련하고 있는데요.

바로 배상명령 제도입니다.

형사재판절차 배상명령은 모든 형사사건을 그 대상으로 하는 것은 아니고 존속폭행치사상의 죄를 제외한 상해죄, 중상해죄, 상해치사죄, 폭행치사상죄와 과실사상의 죄, 장물죄를 제외한 재산에 관한 죄에 대한 형사사건에 있어서만 적용됩니다.

이외의 죄에 대한 형사사건에 있어서는 피고인과 피해자 사이에 손해배상액에 관한 합의가 이루어진 경우에 한하여 적용되고 있습니다.

배상명령 신청을 할 수 있는 손해배상의 범위를 알아보면 피고인과 피해자 사이에 손해배상액이 합의된 경우 이외에는 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 손해 및 치료비손해에 한정되어 있는데요.

이러한 배상명령 신청방법은 소송촉진등에관한특례법에서 규정하고 있는데, 피해자나 그 상속인이 제1심 또는 제2심 공판의 변론종결시까지 배상명령신청서를 사건이 계속된 법원에 제출하셔야 합니다.

신청서에는 배상의 대상과 그 내용, 배상을 청구하는 금액 등 일정사항을 기재하여야 하며 필요한 경우 증거서류를 첨부할 수 있습니다. 신청서를 제출할 때에는 상대방 피고인의 수에 상응한 신청서 부본을 제출하여야 하고 인지는 첨부하지 않아도 됩니다.

그리고 확정된 배상명령 또는 가집행선고 있는 배상명령이 기재된 유죄판결서의 정본은 민사집행법에 의한 강제집행에 관하여는 집행력 있는 민사판결의 정본과 동일한 효력이 있습니다.

그러나 배상명령신청을 각하하거나 그 일부만을 인정한 재판에 대하여 신청인은 불복을 신청하지 못하며 다시 동일한 배상신청을 할 수 없습니다. 다만, 민사소송절차에 의하여 손해배상을 청구할 수는 있다는 점 알려드립니다.

검사가 피의자 또는 참고인으로 출석한 사람에게 변제를 약속하는 각서를 작성하여 제출하도록 하였다면 채권자는 그 각서를 근거로 민사 청구를 하여 돈을 지급하라는 판결을 받을 수 있을까요?

이에 대한 형사사건변호사의 답은 “아니오”입니다.

대법원 2013다203369 판결을 형사사건변호사가 살펴보면 대검찰청 중앙수사부 검사 갑이 사건 조사를 위하여 을을 참고인 자격으로 소환한 다음 병을 대리한 을로부터 ‘병이 정 주식회사에서 급여 명목으로 부당하게 수령한 금액을 무 저축은행에 반환할 것을 서약한다’라는 취지의 각서를 제출하도록 하였을 때, 이러한 경위로 작성한 각서를 근거로 급여 상당의 금액을 각서 내용과 같이 반환하라고 제기 한 사안에서 법원은 예금보험공사가 위 각서를 들어 병이 급여 상당의 금원을 변제할 의무가 있다고 한 주장에 대하여 여러 사정에 비추어 각서의 효력이 은행에 미치지 않는다고 판단하였습니다.

아래는 판결의 상세한 내용입니다. 형사사건변호사와 살펴보도록 하겠습니다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 주식회사 00저축은행(이하 ‘파산 전 회사’라고 한다)의 관리인이 각서 징구와 관련하여 예금보험공사와 협의하여 예금보험공사의 요청으로 대검 중수부가 관련자들로부터 각서를 징구하기로 하였다는 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실만으로는 파산 전 회사가 검사 등에게 이 사건 각서의 징구에 관한 대리권을 수여하였다거나 검사 등이 이 사건 각서의 징구와 관련하여 파산 전 회사의 사자(사자)의 지위에 있었다고 인정하기 어렵다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 대리권 수여에 관한 법리오해, 자유심증주의의 한계를 일탈한 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2, 3점에 대하여

원심은, 검사 등이 이 사건 각서를 징구함에 있어 본인인 파산 전 회사를 위한 것임을 표시한 바가 없고, 나아가 그 채용 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 국가권력기관으로서 수사기관인 대검 중수부가 사인(사인)인 고소인 또는 피해자의 의뢰 내지 위임에 따라 수사 대상인 피의자 또는 참고인으로부터 고소인 또는 피해자에 대한 변제각서를 징구하여 이를 고소인 또는 피해자에게 교부한다는 것은 극히 이례적이고, 수사기관이 사인(사인) 간의 민사 분쟁에 개입함에 있어서는 매우 신중할 필요가 있어 이를 쉽사리 용인해서도 안 되는 점, 이 사건 각서의 문언상 부당 수령 급여를 ‘파산 전 회사에 반환하겠다’는 내용이 기재되어 있기는 하나, 이는 피고나 그 대리인인 소외인으로서는 이 사건 각서 제출을 통하여 수사기관에 대하여 부당 수령 급여를 파산 전 회사에 반환할 것을 다짐함으로써 수사기관이 피고 또는 소외인에게 부당 급여 수령에 따른 별도의 형사책임을 묻지 않을 것으로 기대하면서 기재하였을 개연성도 충분한 점 등 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고 또는 그 대리인인 소외인으로서는 수사기관을 상대방으로 인식한 채 수사기관에 대하여 단순히 부당 수령 급여를 장차 00저축은행에 반환할 것을 다짐한다는 의미로 이 사건 각서를 작성, 교부하였던 것으로 보일 뿐, 피고 또는 그 대리인인 소외인이 이 사건 각서 작성 당시 검사 등이 파산 전 회사를 대리하여 이 사건 각서를 징구하는 것이라는 점을 알았거나 알 수 있었다고 보기는 어렵다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 대리행위에서 현명의 방식, 계약 성립 요건, 법률행위 해석 등에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

회사에서 급여 명목으로 부당하게 수령한 금액을 은행에 반환할 것을 서약한다는 취지의 각서를 제출하도록 하였을 때, 이러한 경위로 작성한 각서를 근거로 급여 상당의 금액을 각서 내용과 같이 반환하라고 제기 한 사안에 대해 법원은 여러 사정에 비추어 각서의 효력이 은행에 미치지 않는다고 판단한 사례를 형사사건변호사와 살펴보았는데요.

그밖에도 형사사건 분쟁이나 소송 등 법률적 문제로 고민이 있으시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사사건변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

미신고 집회를 하거나 시위를 할 경우, 집회 및 시위에 관한 법률 위반으로 처벌 됩니다. 그 규정은 아래와 같습니다.

집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항 (벌칙)

② 제5조제1항 또는 제6조 제1항을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항 (옥외집회 및 시위의 신고 등)

① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.

1. 목적

2. 일시(필요한 시간을 포함한다)

3. 장소

4. 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항

   가. 주소

   나. 성명

   다. 직업

   라. 연락처

5. 참가 예정인 단체와 인원

6. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다)

집회 및 시위에 대해 허가가 아닌 신고의 의무만을 부여하고 있는 규정으로 집회 및 시위의 자유는 대한민국 헌법상의 정치적 기본권의 하나입니다. 다양한 생각과 상황을 표현하고 현실 정치에 반영할 수 있는 국가 사회적 환경을 유지하는 것이야 말로 진정한 민주주의 국가의 모습이라 생각합니다.

혼란스러워 보이고, 앞으로도 개선될 것처럼 보이지 않지만

1890년대 이후 세계의 주요국가로 진입하였고, 1914년 이후 열강의 반열에 그리고 1940년대 이후 세계 슈퍼 파워로 부상한 미국도 1800년대 초 중반 엄청난 민주주의의 혼란을 겪었고, 그 혼란의 과정에서 내전에까지 휘말려 남북 전쟁까지 벌어졌던 국가입니다.

존경받는 링컨 대통령도 정치적 암살을 당하는 등 여러 가지 혼란상은 심각한 수준이었습니다. 그렇지만 민주주의 국가로서 국가의 개혁과 발전을 도모하였고, 다양성의 흡수와 유럽의 혼란을 통하여 미국은 전 세계를 지배하는 국가가 되었습니다.

우리 나라도 현실의 혼란을 탓하고 서로 원망하고 욕하는 것만큼이나 앞으로 우리의 미래 세대의 발전을 위하여 고생하고 희생하고 있는 것일지도 모릅니다.

오늘 날의 민주주의 제도 하에서의 성숙을 위한 혼란을 슬기롭게 극복할 수 있도록 함께 진실되게 마음을 모아 노력해 나가면 더 아름다운 국가에서 가슴을 펴고 살게 되는 날이 올 수 있을 겁니다.

아래의 내용은 피고인들을 포함한 근로자 30여 명이 회사 구내 옥외 주차장에서 미신고 집회를 개최하였다고 하여 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반으로 기소된 사안에서, 위 집회는 집회 장소, 목적과 규모·방법 등에 비추어 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있어, 피고인들의 행위를 미신고 옥외집회 개최행위로 처벌할 수 없다고 한 사례입니다.

대법원은

① 피고인들이 이 사건 집회를 개최한 장소는 회사 차고지 공터로서 외부인의 출입이 금지된 곳이며, 차량이 통행할 수 있는 출입구를 제외하고는 사방이 담장과 건물로 막혀 있고, 당시 그곳에는 회사의 영업에 이용되는 택시들 및 사원들의 출·퇴근차량이 주차되어 있었던 사실,

② 피고인들을 포함한 회사 근로자 30여 명이 근로시간이 아닌 자유시간을 이용하여 2010년 2월 17일, 24일, 3월 3일, 10일, 31일에 각 14:00경부터 14:40경까지 이 사건 집회에 참가하고 해산한 사실,

③ 이 사건 집회는 피고인들이 위 회사에 대하여 전북택시일반노동조합(이하 ‘조합’이라 한다)의 ○○지부를 위 회사의 노조로 인정하고 단체교섭에 응할 것, 노조의 사무실을 제공할 것, 유류 보조금을 지급할 것 등을 요구하기 위하여 개최된 사실,

④ 한편 회사가 위 요구를 거부하자 피고인 1이 위원장으로 있는 위 조합은 회사를 상대로 단체교섭응낙 및 간접강제 가처분신청을 하였고, 이에 대해 법원은 ‘위 조합의 ○○지부는 노동조합 및 노동관계조정법 등에서 설립을 금지하는 노동조합에 해당하지 않는다’는 이유로 그 가처분신청을 모두 인용한 사실,

⑤ 회사는 피고인들을 이 사건 집시법 위반죄 이외에 업무방해죄로도 고소하였으나 업무방해 부분은 기소되지도 아니하였는데, 이는 당시 피고인들을 비롯한 집회참가자들이 ‘투쟁가’라는 노래를 함께 부른 정도에 그치고 나아가 회사 업무에 특별한 지장을 초래한 바는 없다는 점 등이 고려된 것으로 보이는 등의 사정을 알 수 있다.

[1] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말하며, 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서의 집회는 설사 그곳이 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소가 아닐지라도 그 장소의 위치와 넓이, 형태 및 참가인원의 수, 집회의 목적과 성격 및 방법 등에 따라서는 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 우려가 있다는 점에서 이 또한 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회에 포함된다. 다만 헌법이 집회의 자유를 보장하는 근본이념과 집시법 제2조 제1호, 제6조 제1항, 제22조 제2항의 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 집회의 목적, 방법 및 형태, 참가자의 인원 및 구성, 집회 장소의 개방성 및 접근성, 주변 환경 등에 비추어 집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견가능성조차 없거나 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 설령 외형상 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 개최되는 집회라고 하더라도 이를 집시법상 미신고 옥외집회의 개최행위로 보아 처벌하여서는 아니 된다고 판단하였습니다.

대법원은 헌법과 집회 및 시위에 관한 법률의 기본 법리에 대해 아래와 같이 판시하였습니다.

1. 헌법 제21조, 제37조 제2항

헌법은 집회 및 결사의 자유를 국민의 기본권의 하나로 규정하고 그에 대한 허가제를 금지하면서(제21조), 국민의 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 하고 있다(제37조 제2항).

2. 집시법 제 규정

집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’)은 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 일정한 사항을 관할 경찰서장 등에게 사전 신고하도록 하고(제6조 제1항) 그 의무를 위반하는 경우 형사 처벌을 하도록 하면서(제22조 제2항), 여기에서 규정한 ‘옥외집회’라 함은 “천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서 여는 집회를 말한다.”고 규정하고 있다(제2조 제1호).

3. 집시법의 집회 및 시위의 신고 규정을 둔 취지

이와 같이 집시법이 옥외집회나 시위를 주최하려는 이로 하여금 일정한 사항을 사전에 신고하도록 규정한 취지는, 관할 경찰서장 등이 그 신고에 의하여 옥외집회나 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회나 시위를 보호할 수 있도록 하는 한편, 옥외집회나 시위에 의하여 타인이나 공동체의 법익과 충돌하거나 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하는 데 있는 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도15797 판결 참조).

4. 집회의 의의

한편 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말하며(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결 등 참조), 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서의 집회는 설사 그곳이 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소가 아닐지라도 그 장소의 위치와 넓이, 형태 및 참가인원의 수, 집회의 목적과 성격 및 방법 등에 따라서는 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 우려가 있다는 점에서 이 또한 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회에 포함된다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 전원재판부 결정 참조).

5. 미신고 집회와 사회생활질서의 범위 안에 있는 집회

다만 헌법이 집회의 자유를 보장하는 근본이념과 앞서 본 집시법의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 집회의 목적, 방법 및 형태, 참가자의 인원 및 구성, 집회 장소의 개방성 및 접근성, 주변 환경 등에 비추어 집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견가능성조차 없거나 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 설령 외형상 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 개최되는 집회라고 하더라도 이를 집시법상 미신고 옥외집회의 개최행위로 보아 처벌하여서는 아니 될 것이다.

6. 원심의 집시법 위반의 점에 대한 무죄 선고

원심은, ‘일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소’에서 열리는 옥외집회는 집시법 제6조 제1항 소정의 신고의무의 대상인 옥외집회에 해당하지 아니한다고 전제한 다음, 이 사건 차고지는 공소외 유한회사(이하 ‘회사’라 한다) 관계자들만이 출입할 수 있는 사유지임이 인정되므로, 이 사건 차고지에서 개최된 이 사건 집회는 일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소에서 열린 옥외집회에 해당하여 집시법 제6조 제1항의 신고의무의 대상에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인들의 미신고 옥외집회 개최로 인한 집시법 위반의 공소사실 부분에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.

7. 대법원의 판단과 그 결론

원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 원심이 ‘일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소’에서 열리는 옥외집회는 모두 집시법 제6조 제1항 소정의 신고의무의 대상인 옥외집회에 해당하지 아니한다는 전제하에 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 집시법상 미신고 옥외집회 처벌규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 집회는 회사 구내에서 업무시간을 피하여 매번 약 40분씩 한정된 시간 동안에 개최된 것이고, 그 집회의 목적도 오로지 노조활동과 관련하여 회사에 대한 요구사항을 주장하기 위한 것이며, 집회 장소가 회사의 안마당 주차장 공간으로서 옥외이기는 하지만 외부인의 출입이 통제·차단된 장소인 만큼 그곳에서 위와 같은 목적과 규모 및 방법으로 집회를 개최한다고 하여 인근 거주자나 일반인의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있을 것으로는 예견되지 아니하는 상황으로 보일 뿐 아니라 이는 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있는 행위로 평가하기에 충분하다. 따라서 비록 이 사건 집회가 신고 없이 회사 구내의 옥외 주차장에서 이루어졌다고 하더라도, 그러한 집회를 연 피고인들의 행위를 집시법상 미신고 옥외집회를 개최한 행위에 해당한다고 하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

그러므로 원심판결에는 그 이유 설시에서 앞서 본 바와 같이 부적절한 부분이 있기는 하지만, 신고 없이 이루어진 이 사건 집회가 형사처벌의 대상이 되지 않는다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 판결에 영향을 미친 법리오해나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

큰 의미로 보면 집행공탁도 변제공탁의 범주에 포함된다고 볼 수 있는데 그 공탁의 목적물이 채무의 변제로서 채권자에게 돌아가며 집행공탁에 대해 변제의 효력을 인정하고 있기 때문입니다.

이러한 집행공탁과 변제공탁의 차이점을 보면 공탁요건, 공탁절차, 공탁물의 출급절차에서 나타나는데 집행공탁의 사유가 있음에도 불구하고 변제공탁을 하거나, 변제공탁의 사유가 있음에도 불구하고 집행공탁을 하는 경우에 해당 공탁은 부적법한 것으로 보아 수리되지 않습니다.

형사변호사와 알아볼 집행공탁은 강제집행 또는 보전처분절차에서 집행기관이나 집행당사자 또는 제3채무자가 형사변호사가 참조한 민사집행법에 따른 권리·의무로서 집행목적물을 공탁소에 공탁하여 그 집행목적물의 관리와 집행법원의 지급위탁에 의한 공탁물 지급을 공탁절차에 따라 하는 제도입니다.

집행공탁에서 공탁자는 해당 집행절차의 집행기관, 집행채무자 또는 제3채무자이며 피공탁자의 경우 원칙적으로 해당 집행절차의 집행채권자라고 보시면 됩니다.

압류와 관련된 제3채무자의 권리공탁, 제3채무자의 의무공탁에서 피공탁자는 실질상 해당 집행절차의 집행채권자이나, 집행채권자는 배당절차에서 배당을 받을 수 있는 단계에서나 피공탁자로 확정되고 공탁 당시에는 관념적으로만 존재하므로 공탁신청 시에는 피공탁자를 기재하지 않는다는 점 알아두시기 바랍니다.

반면에 압류와 관련된 제3채무자의 권리공탁, 의무공탁에서 금전채권의 일부에 대한 압류를 원인으로 하여 제3채무자가 압류에 관련된 금전채권액 전액을 권리공탁하게되면 피공탁자란에 압류명령의 채무자를 기재하고 공탁통지서를 발송해야 합니다.

집행공탁의 관할에 대해 형사변호사가 설명 드리면 민사집행법에 따른 공탁은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있습니다.

집행공탁의 관할에 대한 명문규정이 없다고 보고 있으므로 민사집행법은 집행공탁의 토지관할을 정한 것이 아니고, 집행공탁은 어느 공탁소에 해도 상관없지만 집행공탁의 경우 주로 집행법원의 소재지의 공탁소에 공탁하고 있습니다.

가압류해방공탁의 경우를 형사변호사와 함께 보면 공탁 후 공탁서를 첨부해서 가압류집행취소를 신청하는 것과 관련하여 볼 때 집행법원에 공탁하는 것이 나으며 압류와 관련된 제3채무자의 권리공탁, 제3채무자의 의무공탁의 경우 공탁 이후 사유신고는 먼저 송달된 압류명령을 발령한 법원에 사유신고를 해야 하는데 사유신고와 관련하여 본다면 먼저 송달된 압류명령을 발령한 집행법원의 공탁소에 공탁하는 것이 편리합니다.

집행공탁에는 권리공탁, 의무공탁, 가압류해방공탁, 추심금액공탁 등 그 종류가 다양한데요. 이에 대해서 더 궁금하신 점이 있으시거나 고민이 있으시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.