명의신탁(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반)에 대하여 과징금 부과 규정이 있고, 그 과징금 금액은 면적과 공시지가를 곱한 금액에 일정 비율을 곱한 금액으로 산출합니다.

명의신탁을 한 회사에 대하여 부과한 과징금이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 단서에서 정한 과징금 감경사유를 전혀 고려하지 않고 한 처분으로 위법하다고 판단한 하급심(부산고등법원) 사례입니다.

본 판결은 부산광역시 강서구청장이 대법원으로 상고하지 아니하여 판결의 결과와 같이 확정되었습니다. 사실관계는 다음과 같습니다.

갑 주식회사는 2005. 6. 8.경 회사 상무 소외 1의 명의를 빌려 부산시수산업협동조합 소유의 부산 강서구 (주소 1 생략) 대 1175.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 낙찰 받은 뒤 2005. 7. 12. 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 위 토지를 명의신탁하였습니다.

갑 주식회사의 대표이사인 소외 2와 명의수탁자인 소외 1은 2007. 7. 6. 부산지방법원에서 위와 같은 명의신탁으로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)을 위반하였다 하여 각기 벌금 2,000만 원과 1,000만 원의 약식명령을 고지 받았고, 그 후 부산광역시 강서구청장은 2012. 8. 14. 갑 주식회사에게, 부동산실명법 제3조를 위반하였고 과징금을 감경할 사유가 없다 하여 관련 감경규정을 적용하지 않은 채, 과징금 399,534,000원[= 면적 1,175㎡ × 공시지가 1,360,000원 × 25%(=부동산평가액 30억 원 이하 10% + 의무기간경과기간 2년 초과 15%)]을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하였습니다.

갑 주식회사가 낙찰받은 토지를 회사 임원 을 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 명의신탁한 사실에 대하여 관할 구청장이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조를 위반하였다는 이유로 과징금을 부과한 사안에서, 위 토지 입찰 시 입찰자격에 아무런 제한이 없었기 때문에 갑 회사가 토지 취득에 대한 직접적인 제한을 회피하기 위한 목적으로 명의신탁한 것으로 보기 어려운 점 등에 비추어 조세를 포탈할 목적이 있었다고 볼 수 없고, 관급공사 적격심사 세부기준상 낮은 평가를 회피하거나 시공능력산정에서 낮은 평가를 회피하여 경제적 이득을 얻으려는 의도로 명의신탁하였다고 하더라도 이는 부동산실명법에서 정한 ‘법령상 제한을 회피할 목적’에 해당하지 않으므로, 갑 회사에 부동산실명법 제3조의2 단서에서 정한 과징금 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않고 한 과징금 부과처분은 위법하다고 판단하였습니다.

1. 당사자의 주장

1) 갑 주식회사의 주장

원고가 소외 1에게 이 사건 토지를 명의신탁한 것은 사실이다. 그런데 원고 명의로 이 사건 토지를 취득하는 경우 토지매입대금을 보유자금과 금융기관 대출금으로 조달하여야 하므로 원고의 재정상태에 관한 지표가 악화된다. 이에 따라 원고는 대외적으로 회사의 경영상태가 악화된 것으로 보이는 것을 막기 위해 명의신탁에 이른 것일 뿐, 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서 규정과 같은 ‘조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적’이 없었다. 따라서 위와 같은 목적이 없는 경우 과징금을 감경하여야 함에도 이에 이르지 않은 이 사건 처분은 위법하다.

2) 부산광역시 강서구청장의 주장

원고는 이 사건 토지의 입찰참가자격 제한을 회피하기 위하여 소외 1의 명의를 차용하였다. 또한 원고가 이 사건 토지를 매입하면서 대출을 받게 된다면 실질자본금의 감소로 재무상태가 악화되어 명의신탁 당시의, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조 제2항, 지방재정법 제63조에서 정한 지방자치단체 시설공사 적격심사 세부기준에서 낮은 평가를 받게 됨으로써 당시의 건설산업기본법, 동법 시행규칙에서 정한 시공능력평가 저하로 관급공사를 낙찰받을 수 없게 된다. 이와 같이 원고는 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 명의신탁하였고, 조세포탈의 목적이 없었다고 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 적법하다.

2. 관계 법령

■ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률

○ 제3조(실권리자명의 등기의무 등)

① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.

○ 제5조(과징금)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 해당 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과한다.

1. 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자

③ 제1항에 따른 과징금의 부과기준은 제2항에 따른 부동산 가액(이하 “부동산평가액”이라 한다), 제3조를 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 따른 제한을 회피할 목적으로 위반하였는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.

■ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령

○ 제3조의2(명의신탁자 등에 대한 과징금 부과기준)

법 제5조 제3항의 규정에 의한 과징금 부과기준은 [별표]와 같다. 다만 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다.

[별표] 과징금 부과기준(제3조의2, 제4조의2 및 제8조 관련)

과징금의 금액은 제1호와 제2호의 과징금 부과율을 합한 과징금 부과율에 그 부동산평가액을 곱하여 산정한다.

1. 부동산평가액을 기준으로 하는 과징금 부과율

부동산평가액 과징금 부과율

5억 원 이하 5%

5억 원 초과 30억 원 이하 10%

30억 원 초과 15%  

2. 의무위반 경과기간을 기준으로 하는 과징금 부과율

의무위반 경과기간 과징금 부과율

1년 이하 5%

1년 초과 2년 이하 10%

2년 초과 15%

3. 판단

1) 부동산실명법 제3조 제1항은, “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 그 제5조 제1항은 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과하도록 규정하고 있다. 또한 위 법률 시행령 제3조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있다.

그런데 위 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 위 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 아니하였다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 참조).

2) 위와 같은 법리를 바탕으로 살피건대, 앞서 든 증거에 갑14, 15, 16호증, 을11, 12호증, 을14호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 다음의 사실이 인정된다.

가) 원고는 이 사건 토지를 자신 명의로 낙찰받는 경우 보유자금과 대출금을 동원해 낙찰대금을 조달하여야 하고, 그 경우 대출금채무의 증가에 따른 재무건전성 지표의 악화로 관급공사 입찰 시 불이익을 받을 것으로 우려하여 위 소외 1 명의로 이 사건 토지를 낙찰받은 뒤 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사건 토지의 입찰 시 참가자에게 일정 자산을 보유하여야 한다는 등의 입찰자격을 요구하는 제한사항은 없었다.

나) 원고는 부동산실명법 위반으로 처벌을 받은 뒤 2008. 5. 19. 이 사건 토지 명의를 넘겨받아 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 위 낙찰과정 및 자신 명의로 소유권을 회복하는 과정에서 부과되는 취득세 등 관련 조세를 모두 납부하였다.

다) 원고는 명의신탁 당시 이 사건 토지 등 다수의 부동산을 소유하고 있었는데 그 내역을 보면, ① 이 사건 토지(낙찰대금은 28억 6,000만 원이나 2006년도 공시가격은 1,457,124,000원), ② 부산 해운대구 (주소 2 생략)○○타워 930호(토지분 가액 28,625,942원, 건물분 가액 333,100,251원), ③ 한국토지공사로부터 분양받은 울산 울주군 (주소 3 생략) 대 1,069.7㎡ 중 1/2 지분(분양대금 1,248,580,930원, 2007. 5. 15. 환지로 소유권 취득) 등이다.

3) 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 토지의 입찰 시 입찰자격에 아무런 제한이 없었던 터여서 원고는 토지 취득에 대한 직접적인 제한을 회피하기 위한 목적으로 명의신탁에 이른 것이라고 보기 어려운 데다가, 원고가 명의신탁 및 자신의 명의로 회복하는 과정에서 부과되는 각종 조세를 모두 납부한 점, 구 종합부동산세법(2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정되기 전의 것) 제11조에서 “토지에 대한 종합부동산세는 국내에 소재하는 토지에 대하여 지방세법 제182조 제1항 제1호의 규정에 의한 종합합산과세대상(이하 ‘종합합산과세대상’이라 한다)과 동법 제182조 제1항 제2호의 규정에 의한 별도합산과세대상(이하 ‘별도합산과세대상’이라 한다)으로 구분하여 과세한다”고 규정하고, 그 제13조 제1항은 “종합합산과세대상인 토지에 대한 종합부동산세의 과세표준은 납세의무자별로 당해 과세대상 토지의 재산세 과세표준을 합한 금액에서 3억 원을 공제한 금액으로 한다.”고 규정하는 한편, 그 제14조 제1항에서 종합합산과세대상 토지의 과세표준을 7억 원 이하, 7억 원 초과 47억 원 이하, 47억 원 초과로 구분하여 규정하고 있는데, 이 사건 토지 가액을 빼거나 더하더라도 원고 소유 부동산의 과세표준이 7억 원 초과 47억 원 이하의 구간에 드는 것은 변함이 없으므로(이 사건 토지 자체도 같은 과세표준 구간에 들어 있다), 이 사건 토지를 소외 1에게 명의신탁한다 하여 종합부동산세의 부과상 어떤 이익을 취하였다고 보기 어려운 점 등을 고려하면 원고에게 어떤 조세를 포탈할 목적이 있었다고 볼 수도 없다.

4) 나아가 부동산실명법 제1조에서, 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것을 위 법의 목적으로 삼고 있는 점, 종전에 같은 법령에서 의무위반행위의 유형이나 기간 등을 고려하지 않고 일률적으로 부동산평가액의 30/100에 해당하는 과징금을 부과하도록 하는 규정을 두었다가 과잉금지의 원칙 및 평등의 원칙에 위반된다 하여 헌법불합치결정(헌법재판소 2001. 5. 31.자 99헌가18 등 결정 참조)이 내려짐으로써 현재와 같은 감경 규정을 두게 된 점, 부동산실명법상 과징금은 명의신탁자에 대하여 명의신탁으로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 부과·징수하는 금전적 제재일 뿐만 아니라 조세포탈이나 법령상 제한을 회피할 목적이 없었다 하더라도 어차피 감경된 범위 내에서는 위반자가 과징금을 부과받을 수밖에 없는 것이어서, 과징금 부과 관련 규정을 엄격하게 해석하여야 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 부동산실명법 제5조 제3항 소정의 ‘법령에 따른 제한을 회피할 목적’의 의미는, ‘부동산의 취득, 보유, 사용, 처분 등을 직접적으로 제한하는 관련 법령 규정상 제한을 회피하기 위한 목적’을 말하는 것으로 새겨야 하고, 이와 달리 위와 같은 직접적 제한에 해당하지 않는 행정처분의 회피, 경제적 이득의 고려 등 간접적으로 관계되는 것으로 평가될 뿐인 사유는 이에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결 참조).

결국, 피고 주장과 같이 원고가 관급공사 적격심사 세부기준상 낮은 평가를 회피하거나 시공능력산정에 있어 낮은 평가를 회피하여 경제적 이득을 얻으려는 의도로 명의신탁하였다 하더라도, 부동산실명법에서 정한 ‘법령상 제한을 회피할 목적’에 해당하지 않는다 할 것이다.

5) 따라서 원고에게는 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있다 할 것임에도, 그 감경사유를 전혀 고려하지 아니하고 나온 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하였다는 이유로 과징금을 부과한 사안에서, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령에서 정한 과징금 감경사유를 전혀 고려하지 않고 한 과징금 부과처분은 위법하다고 한 사례를 살펴보았습니다. 이외에도 형사 관련 분쟁 및 소송으로 법률적 문제가 고민이시라면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사사건전문 변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

사행행위, 현상업 이란 단어를 이야기하면 바로 이해하는 분은 많지 않습니다.

그럼 로또, 스포츠 토토 이렇게 이야기 하면 바로 이해할 수 있는 분이 많겠지요?

법으로 허용된 것이어서 처벌대상이 아니라는 점을 제외하면 로또가 바로 사행행위에 해당하고, 스포츠 토토는 현상업에 해당합니다.

형사전문변호사가 살펴본 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법은 사행행위와 현상업 처벌하고 있는데, 여기서 사행행위는 3가지 요소로 구성됩니다. 우연성 + 참여 다수인의 재산상 손실+ 특정인의 재산상 이익이 바로 그 요소인데, 만약 이 3가지 중 하나만 빠져도 사행행위는 성립될 수 없습니다.

위 3가지 요소 외에 추가로 ‘특정한 설문에 대하여 정답을 맞히거나 특정한 예측을 적중 시킨 특정인’에게 재산상의 이익을 주는 행위가 더하여 이를 허가 없이 영업으로 하면 현상업이라고 하여 처벌하고 있습니다.

물론 현상업도 사행행위에 포함되는 개념으로 복권발행업과 현상업을 합쳐 사행행위업이라고 법률은 정의하고 있습니다.

법령으로 정한 기준에 맞추어 제작되지 아니한 ‘사행성 유기기구’를 사용하여 영업을 하는 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금을 허가를 받지 아니하고 사행행위를 영업으로 하는 경우 등에는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금으로 처벌하도록 되어 있고, 허가 받지 아니한 사행성 유기 기구는 모두 몰수하게 된다는 점 형사전문변호사가 알려드립니다.

지금부터 형사전문변호사와 살펴볼 아래 사안은 인터넷에서 일정 가격의 칩을 구매하여 칩을 이용하여 가격 상향식 가격 입찰이 가능하도록 한 경우로 참가자들에게 경제적 손실이 있다고 할 수 없고, 과연 상향 입찰을 특정한 설문이라고 볼 수 있는지 의문스럽다는 이유로 무죄를 선고한 원심 판단이 정당하다는 대법원 판결입니다.

자세한 내용은 아래 [법원 2013.09.13. 선고 2011도17909 판결]과 같습니다.

1. 쟁점

구 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법상 사행행위영업의 일종인 ‘현상업’에 해당하기 위한 요건은 무엇인지?

2. 대법원의 판단

구 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(2011. 8. 4. 법률 제11034호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사행행위규제법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호는 ‘사행행위’를 ‘다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 ‘재물 등’이라 한다)을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위’로 규정하고 있고, 같은 항 제2호는 ‘사행행위영업’을 ‘복표발행업, 현상업, 그 밖의 사행행위업’으로 구분하고 있으며, 같은 호 (나)목은 ‘현상업’을 ‘특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업’으로 규정하고 있다. 따라서 구 사행행위규제법상 현상업은 사행행위영업의 일종으로서, 그 행위는 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 사행행위에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 응모자가 특정한 설문에 대하여 정답을 맞히거나 특정한 예측을 적중시키면 응모자의 전부 또는 일부에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위여야 한다.

대법원의 판단에 대한 상세한 이유는 형사전문변호사가 알려드리는 아래와 같습니다.

【이 유】

상고이유에 대하여 판단한다.

구 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(2011. 8. 4. 법률 제11034호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사행행위규제법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호는 “사행행위”를 ‘다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 “재물 등”이라 한다)을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위’로 규정하고 있고, 같은 항 제2호는 “사행행위영업”을 ‘복표발행업, 현상업, 그 밖의 사행행위업’으로 구분하고 있으며, 같은 호 (나)목은 “현상업”을 ‘특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업’으로 규정하고 있다. 따라서 구 사행행위규제법상의 현상업은 사행행위영업의 일종으로서, 그 행위는 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 사행행위에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 응모자가 특정한 설문에 대하여 정답을 맞히거나 특정한 예측을 적중시키면 그 응모자의 전부 또는 일부에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위여야 할 것이다.

기록에 따르면, 피고인들이 운영한 이 사건 인터넷사이트에서 실시하는 경매절차에 참여하기 위해서는 위 사이트에서 개당 500원에 판매하는 아이템인 칩을 보유하고 있어야 하고, 특정 상품에 대하여 최저입찰가를 10원 내지 30원으로 하는 경매가 개시되면 입찰을 원하는 회원들이 입찰하기 버튼을 클릭할 때마다 1개의 칩이 사용되면서 입찰가가 10원 내지 30원씩 자동으로 올라가게 되며, 현재의 최고 입찰가와 입찰자가 실시각으로 공개되어 그보다 높은 가격에 입찰을 원하는 회원이 미리 공지된 마감시각 전까지 입찰에 참여할 수 있고, 마감시각 15초 이내에 입찰하기 버튼을 클릭하면 마감시각이 15초 연장되며, 결국 이러한 마감시각이 지난 다음 시스템에 기록된 최종 입찰자 1명이 낙찰자로 결정되어 해당 상품을 그 낙찰가에 구매할 수 있게 되는 사실, 위 인터넷사이트에서는 회원이 해당 상품을 구입할 의사가 있는 경우에만 경매에 참여하도록 공지하여 온 사실, 위 인터넷사이트에서 해당 상품을 곧바로 구입하고자 하는 사람은 위 경매절차에 참가하지 않고 위 사이트에 표시된 즉시구매가격을 지급하는 방법으로도 상품을 구입할 수 있는바, 경매에 참가하였다가 낙찰받지 못한 회원도 일정한 기간 동안 그 상품의 즉시구매가격에서 위와 같이 입찰에 사용한 칩의 가액을 공제한 잔액을 지급하고 그 상품을 구입할 수 있도록 되어 있는 사실 등을 알 수 있다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 경매절차에서는 최종 입찰자의 입찰가가 실시각으로 공개되어 낙찰을 받고자 하는 입찰자는 경매 마감시각이 지나기 전에 다른 입찰자보다 늦게 입찰버튼을 클릭함으로써 더 높은 입찰가를 제시하여 그 가격으로 낙찰받을 수 있으므로, 이러한 경매방식을 특정한 설문의 정답을 맞히거나 특정한 예측을 적중시키는 것을 조건으로 재산상의 이익을 주는 것이라거나 우연적 방법으로 득실, 즉 낙찰 여부가 결정되는 것이라고 볼 수는 없다. 또한 입찰자가 당해 물품의 시가보다 낮은 가격에 낙찰을 받는다고 하더라도 입찰횟수에 따라 실질적으로는 재산상의 이익을 얻지 못하는 경우도 있을 수 있고, 반대로 낙찰을 받지 못한 입찰자는 일정한 기간 동안 즉시구매가격과 입찰에 소요된 칩 구입비용의 차액만 지급하면 해당 물품을 구입할 수 있도록 되어 있으므로 반드시 손실을 입는다고 단정할 수도 없다. 따라서 피고인들의 위 행위는 구 사행행위규제법상의 사행행위영업의 일종인 현상업에 해당하지 않음은 물론, 같은 법이 정한 사행행위에 해당한다고 보기도 어렵다.

같은 취지에서 피고인들에게 각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 사행행위규제법이 정한 현상업에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

사행행위 등 규제 및 처벌 특례법상 사행행위영업의 일종인 ‘현상업’에 해당하기 위한 요건에 대한 사례를 형사전문변호사와 살펴보았습니다. 이외에도 형사관련 분쟁 및 소송으로 법률적 문제가 고민이시라면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사전문변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

공무원이 될 수 없는 사람, 예를 들어 가령 집행유예 전과가 있고, 그 집행유예 종료로부터 충분한 기간이 경과되지 않은 경우와 같이 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하던 중 뇌물을 수수하였는데, 그 후 그 공무원 결격자가 임용 당시 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효로 판단된 경우라면 뇌물수수죄의 주체가 될 수 있을까요?

임용무효 된 공무원 결격자(수뢰자)를 형사소송변호사가 참조한 형법 제129조 뇌물수수죄의 ‘공무원’의 지위가 있다고 해석할 수 있을지에 대해 형사소송변호사가 알려드리도록 하겠습니다. 만약 공무원 결격자로서 임용이 무효가 된 사람이 공무원이 아니라고 판단한다면 진정신분범(신분, 즉 본 건에서는 공무원의 신분)인 뇌물수수죄가 성립할 수 없게 됩니다.

대법원은 아래와 같은 이유를 들어 임용결격 사유가 있었음에도 임용되어 근무하고 있던 자로서 뇌물을 수수한 경우에는 그 자 또한 형법 제129조에서 규정한 ‘공무원’에 해당하므로 그가 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우 수뢰죄로 처벌할 수 있다고 판단하였습니다.

대법원의 판결요지

형법이 뇌물죄에 관하여 규정하고 있는 것은 공무원의 직무집행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하기 위한 것이다. 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 공무 수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다. 따라서 이러한 사람은 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 타당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다.

자세한 이유는 아래와 같습니다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 형법이 뇌물죄에 관하여 규정하고 있는 것은 공무원의 직무집행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하기 위한 것이다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 등 참조). 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 공무 수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다. 따라서 이러한 사람은 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 상당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다.

2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1974. 11. 27. 지방행정서기보로 최초 임용될 당시 구 지방공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6786호로 개정되기 전의 것) 제31조 제4호에서 규정한 임용결격자에 해당하여 피고인에 대한 임용행위가 무효라고 하더라도, 피고인이 그 후 지방공무원으로 계속 근무하면서 이 사건 공소사실 기재 각 범행 당시 지방서기관으로 승진하여 ○○시청 주민생활지원과장으로서의 공무를 수행하고 있었던 이상, 피고인은 형법 제129조에서 규정한 공무원이라고 봄이 상당하다.

원심이 같은 취지에서 피고인을 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 죄형법정주의와 형법 제129조에서 규정한 공무원의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

공무원 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 형법에서 규정한 공무원으로 보는 것이 타당하고, 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다는 사례를 살펴보았습니다. 이와 관련하여 해결하지 못한 문제로 법적인 자문이 필요하신 분들은 형사소송변호사 이승우변호사가 해결해드리겠습니다.

자주 보도되는 형사 사법과 관련된 기사 중 한 가지는 우리나라가 일본국에 비하여 고소 고발 건수가 많다는 것입니다. 2013년 185만2437건의 형사사건 중 고소ㆍ고발사안이 51만2513건으로 전체의 30% 정도를 차지했는데, 형사사건전문 변호사가 알아본 결과 한 해 평균 우리나라 인구 1만 명당 고소ㆍ고발은 80건 가량으로, 비슷한 사법체계를 가진 일본(1만명당 1.3건)의 60배가 넘고 있습니다.

비슷한 사법체계를 가지고 있는 일본과 비교하여 60배가 넘는 고소 고발이 이루어지고 있다는 것은 단순히 우리 국민들의 성향이 고소 고발을 좋아한다 또는 감정적이다 라는 책임 회피적 판단만으로 해결될 수 없는 문제임을 알 수 있습니다.

형사사건전문 변호사가 언급한 위의 문제는 단순히 국민의 감정 문제가 아니라 국회에서 사법시스템과 관련된 입법을 제대로 처리하지 못하였기 때문이라고 볼 수 있습니다. 일본과 우리나라의 정서, 사건 처리의 정당성에 대한 판단 기준이 서로 다르다면 일본의 법률을 계수한 과거가 있다고 하더라도 만연히 일본국의 형사 사법 시스템을 계속 따를 수는 없는 것이고, 우리나라에 적합하고 필요한 사법시스템을 연구하여 정착시켜야만 할 것입니다.

고소 고발이 많은 이유를 심층적으로 분석하고 그 이유를 문제로 제기하여 형사소송법, 민사소송법은 물론 기타 여러 사회 갈등 해소를 위한 입법적 장치를 정비하고 개선해 나가야 하는 것입니다.

마치 기사의 내용을 보면, 우리나라 국민들이 싸우기를 좋아하고, 고소하기를 좋아하며 고발하기를 좋아하는 감정적인 사람들이라고 전제한 다음 내용을 끌어나가는 것으로 보입니다. 물론 그러한 면이 없다고 말할 수는 없습니다. 그렇지만 우리나라 사람이 일본 사람들 보다 2배 정도 감정적이다 라고 말할 수는 있어도 60배 감정적이라고 말한다면, 또는 60배 고소 고발하기를 좋아한다고 말한다면 그러한 주장은 최소한의 합리성을 결여한 글과 말이라고 할 것입니다.

그러므로 국회와 법학자들은 우리나라의 사법시스템을 어떻게 정비할 것인지 깊은 고민을 해보아야 한다고 형사사건전문 변호사는 생각해봅니다. 모든 피해와 고통, 갈등의 문제가 형사 고소 고발로 이어지고 또한 민사재판으로 이어지는 작금의 현실은 정의를 구하고자 하는 일반 시민의 간절한 절규이고 그러한 절규를 외면하는 사법, 정치 시스템에서 비롯된다고 할 것입니다.

목소리가 크고 힘이 있는 기관에 속한 사람의 말은 쉽게 반영되고, 힘이 없고 목소리가 작은 그리고 체면과 양심이 있어 거짓을 말하지 않고 진실만을 이야기 하는 사람은 손해를 보는 이러한 구조에서 고소 고발의 총량이 많다. 재판이 많다라고 이야기하고 있는 것은 정말 한가한 시대인식에 기초한 탁상공론이라고 할 것입니다.

우리 사회 전체를 보고, 사회 갈등의 구조와 사회의 갈등 또는 개인의 갈등이 왜 사법기관을 향하게 되며, 그 중에서도 형사 사법을 지향하게 되는지 진지하고 깊은 고민이 있어야 할 것입니다. 형사 사법, 손해배상 시스템에 앞서 사회 전반의 사실인정과 이익분배의 공정성을 높이는 것이 필요한 것 아니겠습니까.

혼자 밀실에 앉아 국가의 공정성을 높이는 결정을 하지 말고, 공개적으로 국가와 사회의 공정성이 무엇인지, 어떻게 공정성을 입법적으로 반영할 것인지 논의해야 할 것입니다. 물론 공정하다는 것은 만인의 평등을 의미하는 것이 아닙니다. 노력하는 자는 노력하는 만큼 보상을 받고 머리를 써서 슬기롭게 노력하는 자는 맹목적으로 노력하는 자 보다 더 보상을 받는 것이 공정한 것이라고 생각합니다.

공산, 누구나 무엇이든 1/n로 분배받는 평등은 오히려 불공정이라고 생각합니다. 그리고 더 분배받을 수 없는 불합리한 기준으로 누군가 무엇을 더 분배받는 다면 이는 1/n로 분배받는 것보다 더 불공정한 것이라 생각합니다.

아래의 내용은 강도살인의 사형 선고에 대한 양형 기준을 밝힌 대법원 2002.02.08. 선고 2001도6425 판결입니다. 형사사건전문 변호사와 살펴보도록 하겠습니다.

[1] 강도살인죄에 있어서 살인의 범의의 인정 기준 및 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 상해 또는 폭행의 범의만이 있었을 뿐이라고 다투는 경우, 살인의 범의에 대한 판단 기준

[2] 강도가 베개로 피해자의 머리부분을 약 3분간 누르던 중 피해자가 저항을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속하여 누른 행위에 살해의 고의가 있었다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 사형의 선고가 허용되기 위한 요건

[4] 피고인에게 사형을 선고한 것은 형의 양정이 심히 부당하다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

[5] 강간범이 강간의 범행 후에 특수강도의 범의를 일으켜 부녀의 재물을 강취한 경우, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 소정의 특수강도강간죄로 의율할 수 있는지 여부(한정 소극)

【전 문】

【피고인】피고인

【상고인】 피고인

【변호인】

【원심판결】

【주문】원심판결을 파기한다. 사건을 고등군사법원에 환송한다.

【이유】

피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.

1. 사실오인의 주장에 대하여

강도살인죄에 있어서의 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들과 피고인의 원심법정에서의 진술을 종합하여, 피고인이 도망을 가려는 피해자 1의 어깨를 잡아 방으로 끌고 와 침대에 엎드리게 하고 이불을 뒤집어 씌운 후 침대에 있던 베개로 피해자 1의 머리부분을 약 3분간 힘껏 누른 사실, 이에 피해자 1이 손발을 휘저으며 발버둥치다가 움직임을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속하여 약 10초간 누르고 있었던 사실, 이어서 피고인이 피해자 1의 맥박과 숨소리가 끊겨 사망한 것을 확인하고 피해자 1을 잠자는 것처럼 위장해 놓은 뒤 방안에 있던 강취물들을 가방에 넣고 사건 장소를 빠져나온 사실을 각 인정한 다음, 이러한 범행과정과 범행 후의 정황들에 미루어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인이 단순히 위협할 목적으로 피해자 1의 몸을 누르고 있었다고 볼 수는 없고, 살해의 고의가 있었다고 판단하여 이 사건 강도살인의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 강도살인죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 제1심 판시 피해자 2, 3으로부터 금품을 강취한 사실과 강간을 할 목적으로 피해자 4의 주거에 침입한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 위 각 사실에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수도 없다.

2. 양형부당의 주장에 대하여

가. 원심판결의 요지

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 20대 후반의 성숙한 남성이고, 육군장교로 임관할 수 있을 정도로 지극히 정상적인 심신상태를 유지하고 있는 자로서 그 자신도 처와 자식이 있는 몸임에도 약 1년 6개월 남짓한 기간 동안 무려 9명의 부녀자를 총 10회에 걸쳐 연쇄적으로 강간하는 범행을 저질렀고, 특히 그 범행과정에서 만 14세의 어린 여학생을 강간하거나 여동생을 묶어놓고 그 언니를 강간하고, 약 3개월 후 동일한 피해자를 재차 강간하였으며, 피해자의 아들을 이불로 뒤집어 씌워놓고 피해자를 강간하는 등 대담하고 극악한 방법으로 피해자들을 유린하였고, 이후 이러한 범행을 뉘우치지 아니한 채 위 각 강간 등의 범행에 대하여 중형을 선고받고 항소심 재판을 기다리던 중 도주하여 다시 이 사건 강도살인의 범행을 저질렀는데, 피고인이 도피자금을 마련하기 위하여 피해자 1의 숙소에 침입한 후 18세의 여성인 피해자 1이 특별히 반항하거나 저항하지 않는 상태에서 오로지 자신의 범행사실과 도주자로서의 신분이 탄로날 것이 두려워 피해자 1을 이불과 베개로 눌러 질식시켜 살해한 후 마치 피해자 1이 잠을 자는 것처럼 위장해 놓고 자신의 발자국을 수건으로 닦고 피해자 1로부터 강취한 물건을 피해자 1의 가방에 넣어 범행현장을 빠져나옴으로써 적극적이고 대담하게 범행의 은폐를 기도한 점 등에 비추어 그 범행을 도저히 용서할 수 없을 뿐만 아니라, 위 강도살인의 범행 후에도 친구인 공소외인을 이용하여 피해자로부터 강취한 신용카드로 현금을 인출하거나 컴퓨터를 구입하고, 범행이 탄로날 것에 대비하여 공소외인으로 하여금 알리바이를 조작하도록 하였으며, 그 후 체포될 때까지 수일간을 태연하게 컴퓨터게임을 즐기며 지내고, 체포된 이후에도 고의적으로 정신이상증세가 있는 것처럼 행세하면서 범행을 부인하다가 공소외인의 진술을 토대로 한 수사관들의 추궁에 못이겨 범행을 자인하는 등 반성과 회개의 흔적을 찾아볼 수 없는바, 이와 같이 이 사건 각 범행의 동기가 지극히 비열하고 그 수단이 잔혹하며, 범행 후에도 피해회복을 위한 노력이나 반성의 빛이 전혀 보이지 아니한 데다가, 피고인에 의하여 살해된 피해자의 유족 및 9명의 강간피해자들과 그 가족들이 겪어야 할 정신적· 육체적 고통이 큰 점 등 이 사건 범행의 동기·횟수·수단과 결과·피해자들과의 관계·범죄 후의 정황들에 비추어 보면, 피고인의 교화라는 특별예방적 형벌목적이나 사형제도가 갖는 일부 문제점을 감안한다고 하더라도 범죄에 대한 응보와 사회방위의 필요성이라는 일반예방적 차원에서 피고인을 영원히 사회로부터 격리시키는 극형의 선고가 불가피하다고 판단하여, 이 사건 각 범행들을 경합범으로 처단하면서 그 중 가장 중한 강도살인죄의 법정형 중 사형을 선택하여 피고인에 대하여 사형을 선고하였다.

나. 이 법원의 판단

우리 법이 사형제도를 두고 있지만, 사형은 사람의 목숨을 빼앗는 마지막 형벌이므로, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝혀야 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5736 판결 참조).

기록에 의하면, 피고인은 1976년생으로서 실내장식업을 하는 부모 슬하에서 정상적으로 성장하여 전문대학을 졸업하고 사병으로 군에 입대하였다가, 사관후보생에 지원하여 1998. 10. 1. 소위로 임관된 뒤 1998. 10. 7. 육군 제11사단에 부임하였고, 이 사건 범행 당시 위 사단 예하 20연대 소속 작전항공장교로 근무해 왔으며, 1998년 6월경 혼인하여 슬하에 아들 하나를 두고 남들과 다름없는 가정생활을 하던 자로서 이 사건 각 범행 이외에는 별다른 전과가 없는 사실, 피고인은 부임초기 부대 내의 인터넷교관으로 활동하는 등 임무수행능력이 뛰어난 것으로 인정받고 성실하게 근무하면서 대인관계도 원만하였던 사실을 각 알 수 있는바, 이러한 피고인의 나이, 성장과정, 성행, 가정환경, 경력 등에 비추어 보면, 피고인은 아직도 교화개선의 여지가 있다고 보인다.

나아가, 기록에 나타난 피고인의 이 사건 각 범행 및 범행 후의 정황 등에 관하여 보면, 피고인은 1999년 여름경부터 부대 근무시간 이후에 심야까지 인터넷과 PC게임 등에 몰두하기 시작하면서 부부간에 말다툼이 생김과 동시에 동료들과의 대화가 줄어들게 되었고, 급기야 인터넷을 통하여 외국의 포르노 동영상 등 음란물에 탐닉하여 무분별한 성적 망상과 충동에 빠진 끝에 이 사건 강간 등의 범행을 저지르게 되었는데, 피고인이 위 강간 등의 범행으로 제1심에서 징역형을 선고받고 도주한 후 피해자 1의 금품을 강취하고 동인을 살해하게 된 것은 처음부터 계획하고 의도한 것이 아니라 금품 강취 후 피해자 1이 소리를 지르며 방에서 도망을 하려고 하자 자신의 강취범행과 당시 탈영하여 도주중인 사정이 발각될 것을 우려하여 순간적으로 흥분된 상태에서 우발적으로 피해자 1을 살해한 것으로 보이는 사실, 위 강도살인 등의 범행으로 다시 체포되어 기소된 이후부터는 원심법정에 이르기까지 살인의 범의 등 일부의 사실을 제외한 나머지 이 사건 각 범행을 순순히 자백하고 피해자들에게 끼친 고통과 상처에 대하여 깊이 참회하고 반성하고 있는 사실을 각 알 수 있다.

사실관계가 이와 같다면, 피고인이 국토를 방위하고 국민의 생명과 재산을 보호하여야 하는 사명을 지닌 군인이자 부하장병들에게 모범을 보여야 할 장교의 신분으로서 연약한 피해자들을 상대로 도저히 용서받기 어려운 원심 판시의 이 사건 각 범행을 저지른 점에서 원심이 설시하고 있는 바와 같이 피고인을 마땅히 중형에 처하여야 할 사정이 있음은 충분히 인정된다고 할 것이나, 위와 같은 피고인의 나이, 경력, 범행동기, 범행내용과 범행 후의 정황 등 양형조건이 되는 제반 사항과 아울러 앞서 본 사형의 형벌로서의 특수성이나, 다른 유사사건에서의 일반적인 양형과의 균형 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에게 사형을 선고한 것은 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.

3. 한편, 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 형법상 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐인바(대법원 1977. 9. 28. 선고 77도1350 판결 참조), 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '성폭력처벌법'이라고 한다) 제5조 제2항은 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 강간범이 강간의 범행 후에 특수강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취한 경우에는 이를 성폭력처벌법 제5조 제2항 소정의 특수강도강간죄로 의율할 수 없다고 할 것이다.

원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피해자 2, 3에 대한 각 특수강도강간의 점을 각 성폭력처벌법 제5조 제2항으로 의율·처단하고 있으나, 원심이 확정한 범죄사실에 의하더라도 피고인이 위 각 피해자들을 강간한 후에 강취범행을 한 것으로만 설시되어 있어, 과연 피고인이 처음부터 특수강도의 범의를 가진 상태에서 그 폭행·협박의 한 방법으로 강간을 한 것인지 또는 강간 후에 비로소 특수강도의 범의가 발동되어 이를 실행한 것인지 여부 등이 불분명하므로 원심으로서는 이 점에 관하여 더 나아가 심리해 본 다음, 위 각 행위에 적용할 형벌법규를 정하였어야 할 것임에도 이에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 채 법령을 적용한 위법이 있음을 아울러 지적해 둔다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

우리는 경제개발에 앞서 사회, 국가의 시스템을 공정하게 개혁해야 하고, 괴롭겠지만 우리의 사고 방식을 개선해야 합니다. 그렇지 않으면 앞으로 우리들은 우리 주위의 사람들과 끊임없이 갈등하며 제자리에 서서 한 발자국도 앞으로 나아갈 수 없고, 우리의 자손들은 그 소모적인 환경속에서 타국의 노예, 타국인들의 사상의 노예로 살아 갈 수 밖에 없을 것입니다.

범죄가 발생하면 그 성립과 처벌은 법률에 따릅니다. 또한 범죄 후 법률의 변경에 따라 그 행위가 범죄를 구성하지 않거나 신법의 형벌이 구법보다 가벼운 때에는 신법에 따르게 되는데요. 재판확정 후 법률의 변경에 따라 그 행위가 범죄를 구성하지 않는 때에는 형법에 따라 형의 집행이 면제됩니다.

우리가 흔히 들어본 폭행죄는 무엇일까요? 쉽게 말하면 사람의 신체에 대하여 폭행을 가하는 범죄를 폭행죄라고 말합니다. 형법 260조 1항을 보면 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다고 규정하고 있습니다.

하지만 주의할 점은 직접 신체적인 접촉이 없더라도 피해자 가까이에서 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위도 폭행에 해당 될 수 있다고 대법원에서 정의하고 있는데요. 여기서 직접 신체적인 접촉이 없더라도 폭행이 될 수 있다는 점에 주목해 볼 수 있는데 예를 들어 큰소리로 윽박을 지르거나 얼굴에 침을 뱉는 등의 행위도 폭행죄가 성립할 수 있는 것입니다.

폭행죄에 대한 형법의 적용범위를 알아보면 대한민국의 영역 내에서 폭행죄를 범한 내국인과 외국인에게 대한민국의 형법이 적용됩니다. 또한 대한민국 영역 외에서 폭행죄를 범한 내국인에게도 형법이 적용됩니다.

형법 제3조를 보면 그 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있는데 예를 들어 필리핀에서 카지노의 외국인 출입이 허용되어 있다고 하더라도 형법에 따라, 필리핀에서 도박을 한 피고인에게도 당연히 적용할 수 있습니다.

대한민국 영역 외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기 내에서 외국인에 의해 발생한 폭행죄의 경우도 형법이 적용됩니다. 또한 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대해 폭행죄를 범한 외국인에게 형법이 적용됩니다. 다만, 행위지의 법률에 따라 범죄를 구성하지 않거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 적용되지 않습니다.

주변에 시비가 붙어 폭행이 일어났던 일을 겪거나 목격한 적이 있으실 겁니다. 이런 경우 대부분 가해자나 피해자가 하나 같이 주장하는 것은 상대방이 먼저 시비를 걸었다고 하지만 폭행죄에는 인과관계가 중요하지 않습니다.

중요한 것은 폭행 사실이 있었는가인데요. 폭행이라는 것은 반드시 맞아야만 성립하는 것이 아니라 위협을 느끼더라도 즉 신체에 대한 직접적인 접촉이 없어도 폭행죄가 성립될 수 있으므로 항상 이 점 유의하시기 바랍니다. 이와 관련하여 해결하지 못한 문제로 법적인 자문이 필요하신 분들은 형사전문변호사 이승우변호사가 해결해드리겠습니다.

어느 날 갑자기 가족 중에 한 사람이 예기치 못한 범죄로 피해를 받았지만 형편이 여의치 않은 상태에서 피해자가 주수입원이라면 정말 막막하실 겁니다. 이런 경우 오늘 형사전문변호사 범죄피해구조금 신청하시면 됩니다.

지난해 법무부는 범죄피해구조금 지급 등에 관한 지침을 마련하여 신청 절차를 간소화하였는데요. 덕분에 지급 속도가 보다 신속해졌습니다.

범죄피해구조금에 대해 형사전문변호사가 알려드리자면 대한민국의 영역 안에서 또는 대한민국의 영역 밖에 있는 대한민국의 선박이나 항공기 안에서 행해진 사람의 생명 또는 신체를 해치는 죄에 해당하는 행위로 인하여 사망하거나 장해 또는 중상해를 입은 경우 국가가 유족 또는 구조대상 범죄피해를 받은 사람에게 지급되는 일정한 금액을 말합니다.

구조피해자가 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못하게 된 경우 또는 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판에 있어서 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출과 관련하여 구조피해자가 된 경우에 해당하는 경우 형사전문변호사가 살펴본 범죄피해자 보호법에 따라 구조피해자 또는 유족은 구조금을 지급받을 수 있습니다.

이와 같은 범죄피해구조금은 유족구조금 장해구조금 및 중상해구조금으로 구분하며, 일시금으로 지급합니다. 다만 범죄행위 당시 구조피해자와 가해자 사이에 다음의 어느 하나에 해당하는 친족관계가 있는 경우 구조금이 지급되지 않습니다.

- 부부(사실상 혼인관계 포함)

- 직계혈족

- 4촌 이내의 친족

- 동거 친족

만일 범죄행위 당시 구조피해자와 가해자 사이에 위의 경우를 제외한 그 밖의 친족관계가 있는 경우에는 구조금의 일부가 지급되지 않습니다.

구조금을 지급받으려는 사람은 피해자의 주소지·거주지 또는 범죄발생지를 관할하는 지구심의회에 신청해야 하며 구조금의 신청은 해당 구조대상 범죄피해 발생을 안 날로부터 3년, 해당 구조대상 범죄피해가 발생한 날로부터 10년 안에 신청해야 합니다. 이와 관련하여 해결하지 못한 문제로 법적인 자문이 필요하신 분들은 형사전문변호사 이승우변호사가 해결해드리겠습니다.

의사가 환자를 치료, 진료하는 과정에서 의사의 과실로 환자가 상해를 입거나 사망의 결과에 이르게 되면, 민사상 의료과오책임이 인정되는 경우 금전 손해배상 책임을 지게 되고, 나아가 형사상 업무상과실치사상의 죄책을 지게 될 수 있습니다.

업무상과실치사상 죄의 경우 형사사건전문 변호사가 구성요건에 대해 알려드리도록 하겠습니다.

1) 의사의 주의의무 위반(과실)

2) 상해 또는 사망의 결과 발생

2) 과실과 결과 사이의 인과관계

오늘 형사사건전문 변호사와 살펴볼 아래의 사건은 2가지 이유로 의사인 피고인들에게 무죄 판결을 선고하였는데, 신생아의 사망 결과 발생은 명백하나 의사들이 주의의무를 위반한 과실이 있다고 볼 수 없고, 가령 과실이 있다고 하더라도 그 과실과 결과 사이에 인과관계가 없기 때문이라는 것입니다.

이번 판결문은 서울북부지방법원(1심, 하급심)판결로, 검사가 항소하여 현재 서울북부지방법원 항소부에서 사건이 계속 진행 중인 사안입니다.

[판결요지]

대학병원 신생아집중치료실에 있던 신생아 갑에게 발열증상과 무호흡·서맥 등 패혈증으로 의심되는 증상이 나타났는데, 당직의사 피고인 을, 주치의 피고인 병, 전임의 피고인 정이 적절한 조치를 취하지 않아 갑을 병원 내 감염에 의한 패혈증으로 사망에 이르게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당직의사인 피고인 을(레지던트 1년차)이 갑을 진찰한 다음 패혈증 발현이 아닌 일시적 현상이라고 판단하여 혈액검사 등을 즉시 시행하지 않은 것 등에 과실이 없고, 당직 인수한 주치의 피고인 병(레지던트 2년차)은 약제선택과 투약시점과 관련하여 갑에게 항생제를 조기에 처방하지 않은 것 등에 과실이 없으며, 전임의(펠로우)인 피고인 정은 갑을 직접 진단하고 투약지시를 하거나 피고인 병을 감독할 위치에 있지 않으므로 항생제 조기투여에 관한 지시·감독의 주의의무 위반이 없다는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 사례.

1. 검사의 공소장 기재 공소사실

피고인들은 2007. 4.경 서울 (주소 1 생략) 소재 ○○대학병원 의사로 피해자 망 공소외 1(2007. 4. 20. 출생)이 △△대병원으로 전원할 때까지 피해자 치료에 관여하였던 자들로서, 피고인 1은 2007년경 위 소아청소년과 레지던트 1년차였던 자로서 2007. 4. 25.경부터 그 다음 날인 4. 26.경까지 당직의사로 근무하였던 자이고, 피고인 2는 같은 일시경 소아청소년과 레지던트 2년차로서 피해자의 주치의였고, 피고인 3은 같은 일시경 전공의 과정을 마친 소아청소년과 전임의(펠로우)였던 자이다.

피해자는 2007. 4. 20.경 위 병원 산부인과에서 산모 공소외 2로부터 제왕절개 수술을 통하여 쌍둥이 중 선둥이로 태어났으나 병원 내 감염이 패혈증으로 진행되어 신생아집중치료실에서 치료를 받다가 2007. 5. 30.경 △△대병원으로 전원한 뒤 2008. 10. 3. 패혈증에 따른 뇌출혈에 의한 합병증인 뇌연화증 및 뇌수두증으로 인하여 사망하였다.

피고인 1은 2007. 4. 25. 23:30경 당직의사로 근무하던 중, 신생아집중치료실에 있던 피해자에게 갑자기 같은 날 16:47경 복부팽만과 발열증상(37.9℃)이 나타나고, 같은 날 20:32경에는 앓는 소리를 내면서 복부팽만이 지속되고, 맥박이 빨라지는 빈맥증상이 있으며, 같은 날 23:30경에는 무호흡, 맥박이 느려지는 서맥이 관찰되고, 산소포화도가 75%까지 떨어지고, 청색증이 나타나는 등 전형적인 패혈증이 의심되는 상황이 발생한 사실을 간호사로부터 보고를 받았으므로, 당직의사인 피고인으로서는 즉시 신생아집중치료실로 가 직접 피해자를 진료하면서 저산소증 회복을 위해 산소공급을 하면서 산소포화도를 관찰하고, 무호흡, 서맥이 지속되면 그 원인을 발견하기 위한 혈액검사 및 소변, 뇌척수액 검사 등을 시행하며 경험적 항생제를 사용하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었음에도 불구하고, 간호사로부터 보고를 받은 뒤 약 2시간 30분이 경과한 2007. 4. 26. 02:01경에 이르러서야 피해자의 상태를 확인하고, 위와 같은 증상을 확인하였음에도 같은 날 07:00경 피고인 2, 3에게 당직보고를 할 때까지 특별한 조치 없이 피해자를 자극하여 울리거나 앰부배깅(ambubagging, 산소공급)만을 시행하는 등 피해자에 대하여 적절한 조치를 취하지 않은 업무상 과실로, 결국 피해자를 병원 내 감염에 의한 패혈증으로 병세가 악화되게 하였다.

이후 피고인 2, 3은 2007. 4. 26. 07:00경 당직의사 피고인 1로부터 패혈증 증상을 보이는 피해자의 상태를 보고받았고, 같은 날 07:34경 실시된 피해자에 대한 혈액검사 결과 피해자의 CRP수치(C-반응성 단백질, 염증의 정도를 나타내는 인자 중 하나)가 상승한 상태였고, 염증반응이 나타나는 시기, 피해자의 출생 당시 재태기간 및 증상, 항생제 투여시기 등에 비추어 볼 때 당시 피해자에게 신생아 패혈증이 발병하였음을 의심하거나 진단하였으므로, 신생아 패혈증의 경우 급속한 감염의 진행으로 수 시간 내에 사망할 가능성도 있고, 증상이 분명하게 나타날 때에는 이미 진행된 경우가 많아, 감염 의심이 있으면 배양검사를 시행하는 즉시 조기에 경험적인 항생제의 투여를 하여야 할 업무상 주의의무가 있었음에도 불구하고, 조기에 경험적 항생제를 투여하지 않은 채 이를 지연하던 중 2007. 4. 26. 15:29경에 이르러서야 피해자에게 경험적 항생제인 반코마이신 22㎎을 투여한 업무상 과실로, 피해자로 하여금 감염에 의한 패혈증으로 혈관 내 응고장애가 초래되고, 이에 따른 뇌출혈 및 뇌수막염으로 인하여 뇌연화증을 동반한 수두증으로 뇌실질의 상당 부분이 소실되게 하였다.

결국 피고인들은 공동하여 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 2008. 10. 3. 09:02경 구리시 (주소 2 생략) 소재 □□□ □□병원에서 수두증으로 사망에 이르게 하였다.

2. 판단

가. 피고인 1: 당직의(레지던트 1년차)

(1) 환자상태 확인을 지연하였는지 여부

살피건대, ① 진료기록 작성이 전산화되지 않은 병원에서 의사 지시나 진찰사실이 빠지는 경우가 흔히 발생하고(감정인신문조서 제5, 10면), 당시 전공의 공소외 3 역시 의사의 조치내용 기재에 누락이 있는 것 같다고 진술하는데(수사기록 제492면), 피고인의 변소 즉, 2007. 4. 26. 02:01경 이전부터 피해자를 직접 보거나 전화로 지시사항을 전달한 기록이 빠졌다는 점을 배제할 만한 검사의 증명이 없고, ② 또한, 피해자에게 나타난 무호흡의 횟수와 간격에 비추어 볼 때, 피고인의 2007. 4. 26. 02:01경 진찰이 지연된 것이라고 판단할 수도 없다(감정서 제4면).

따라서 피고인의 환자상태 지연확인 과실을 인정할 수 없다.

(2) 환자상태 확인 후 적절한 조치를 시행하지 않았는지 여부

(가) 혈액검사 등 미시행

살피건대, ① 증상이 비특이적인 신생아 패혈증에서 발열이 항상 감염을 의미하는 것은 아닌데(공소외 4, 소아과학 제10판, 제337면), 피해자의 발열증상은 피고인의 당직근무 개시 전에 이미 회복되었고, ② 무호흡은 미숙아 중 약 25%에게서 발생하는 비교적 흔한 증상으로(공소외 5 외, 신생아 진료지침 제2판, 제175면), 피해자의 반복된 무호흡 등은 집중관찰과 기관지 확장제 투여와 산소공급 지시 등 대증요법으로 2007. 4. 26. 06:46 무렵에 이르러 호전되었다.

따라서 피고인이 직접 진찰한 다음, 당직팀 공소외 6(레지던트 2년차), 공소외 7(레지던트 3년차)과 함께, 피해자 상태를 패혈증 발현이 아니라 일시적 현상이라고 판단하고, 혈액검사 등을 즉시 시행하지 않았다고 하여, 거기에 과실을 단정할 수 없다(감정서 제3면, 감정인신문조서 제8면).

[가사, 피고인이 여러 검사를 지시했어야 함이 맞았더라도, 당시 ○○의료원에서 응급으로 검사가 가능했다는 점 및 검사결과 확인에 수일이 걸리는 것이 아니라 적시에 확인하여 상태악화를 막을 수 있었다는 점에 대한 검사의 증명이 없다.

오히려 ① 혈액검사 중 CRP 검사는 몇 시간 안에 결과를 확인할 수 있기는 하나, 이 사건의 경우에는 피고인이 당직근무 때 시행했더라도, 나중에 피고인 2가 2007. 4. 26. 07:34경 시행하여 같은 날 12:48에 결과가 나온 것과 달리, 유의미한 수치가 나왔을 것으로는 짐작하기 어렵고(감정서 제5면, 감정인신문조서 제7면), ② 혈액검사 중 패혈증이나 뇌수막염의 원인균을 동정(동정)하는 배양검사와 소변검사는 결과를 알기까지는 적지 않은 시간이 걸려, 당직의사에게 배양검사와 그 결과에 따른 조치를 기대할 수 없는 점에 비추어 보면, 피고인의 혈액검사 미시행과 피해자 사망 간 인과관계를 인정할 수 없다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결 참조).]

(나) 경험적 항생제 미투여

위에서 본 바와 같이, 피고인이 당직근무 때 피해자의 상태를 패혈증 의증으로 진단하지 않은 것에 과실이 없다고 판단되는 이상, 경험적 항생제를 당직 종료 때까지 투여하지 않은 것을 주의의무 위반이라고 인정할 수 없다(감정인신문조서 제6면).

나. 피고인 2: 주치의(레지던트 2년차)

(가) 의료행위의 재량성

피고인은 2007. 4. 26. 07:00경 피해자의 경과를 전달받고, 07:34경 임상화학검사와 일반혈액검사 및 혈액배양검사를, 12:07경 소변검사를 각각 지시하여 같은 날 12:48경 일반혈액검사 결과가 회보되자, CRP 수치가 높고 혈소판 수치가 비정상임을 확인한 직후인 13:15경 경험적 항생제의 하나인 유나신(암피실린과 설박탐 성분의 혼합 항생제)과 네트로마이신(아미노글리코사이드 계열의 항생제)을 처방하였고, 그 후 13:20부터 피해자에게 경련과 발작 증세가 나타나자 뇌수막염을 의심하여 14:34경 뇌척수액검사를 포함한 추가검사와 14:48경 미다졸람(항경련제) 주사를 각각 지시를 한 다음, 15:29경 반코마이신과 세포탁심 투약지시를 하였다.

살피건대, 피고인이 ① 당직 인수인계 무렵 패혈증을 진단하지 못한 것에 과실을 단정할 수 없음은 앞에서 본 피고인 1의 경우와 같고, ② CRP 수치로 세균성 감염을 의심하여 광범위 항생제 치료를 시작하였는데, 이때 처방한 유나신 등은 그동안 항생제를 쓰지 않았던 소아환자의 패혈증 치료에 쓰이는 1차 약제이므로, 경련이 일어나기 전까지 적절한 조치라고 할 것이고(감정서 제6면), ③ 반코마이신은 소위 죽음의 세균(MRSA)에 유일하게 대항할 수 있는 가장 강력한 효과를 발휘하는 항생제로서, 이 항생제에도 내성을 가진 박테리아(VRSA)에 감염될 경우에는 완치를 확신할 수 없어서 일반적으로 감염내과의 사전 사용허가를 필요로 하므로, 보통 미숙아에게 1차적으로 사용되지는 않고, 원인균이 동정되거나 뇌수막염이 의심될 때 또는 상태가 급격히 악화될 때 사용되는 점에 비추어, 15:29경에 이르러 예후가 더 좋지 않은 뇌수막염을 의심하고 반코마이신으로 변경 처방한 것은 임상 의사의 재량범위 내에 속하는 판단이었다고 할 것이다(감정서 제7면, 감정인신문조서 제12면, 위 소아과학 제314~342면).

따라서 약제선택과 투약시점과 관련하여 반코마이신을 조기에 처방하지 않은 것을 피고인의 과실로 인정할 수 없다.

(나) 수직적 의료분업 관계

한편, 피고인은 대학병원의 수련체계에 따라 지도교수 공소외 8과 함께 회진하면서 피해자 상태를 진단하였고, ‘검사를 하면서 경과를 지켜보자’는 교수의 말 따라 혈액검사 지시와 환자상태 관찰을 시행한 후, 검사결과와 환자상태 경과를 지도교수에게 보고하여 지시받은 대로 조치한 것으로 보이는바, 교수지도에 따라 한 일련의 조치는 현대 임상 소아과학에서 인정하는 것과 배치되지 않으므로(대한신생아학회 의견회신), 피고인이 지도교수의 조치와 처방을 신뢰한 것에 과실이 있다고 판단할 수 없다[공소외 9, “분업적 의료행위에 따른 형사책임의 분배 - 특히 수직적 의료분업을 중심으로 -”, 형사법연구(제19권 제1호, 통권 제30호), 제15~16면 참조].

(다) 인과관계

또한, 검사는 피고인이 당직 인수 직후 반코마이신을 처방하였다면 피해자의 상태악화를 막을 수 있었다는 의견을 제시한다.

그러나 신생아 패혈증에 대하여는 동정된 원인균에 맞는 항생제를 쓰는 것이 가장 좋은 치료이고, 적절한 치료를 하더라도 비특이적 증상 및 환자상태에 따른 복합적 원인으로 즉각적 약물치료가 상태악화를 방지한다고 단정할 수 없으므로(대한신생아학회 의견회신, 감정인신문조서 제13면), 검사의 인과관계 주장을 받아들일 수 없다.

다. 피고인 3: 전임의(펠로우)

살피건대, ① 앞에서 본 바와 같이, 항생제 투여상 의료진의 과실을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, ② 진료기록과 ○○의료원의 진료·수련시스템(환자가 입원하면 세부 전문과목의 교수가 환자에 대한 책임을 맡고, 그 지도교수한테서 수련하는 전공의 중 레지던트들이 환자를 다시 배정받아 교수의 지시사항 이행과 결과보고, 보호자상담 등을 실행하며, 전임의는 세부 전문과목 교수가 맡지 않는 경증 환자 인수와 교수회진 동행, 교수의 지시사항에 대한 전공의들의 이행을 도와주는 역할 등을 함)을 살펴보면, 피고인은 피해자를 직접 진단하고 투약지시를 하거나 피고인 2를 감독할 위치에 있지 않았다고 판단할 수 있다(대한신생아학회 의견회신).

따라서 피고인에게 반코마이신의 조기투여에 관한 지시·감독의 주의의무 위반을 인정할 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인들에 대한 공소사실은 검사의 범죄증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대학병원의 의사들이 집중치료실에 있는 신생아의 패혈증 증세에 제대로 대응하지 못하여 신생아가 사망한 사안이라는 검사의 업무상과실치사 공소제기에 대하여 북부지방법원 판사는 의사들은 필요하고 가능한 주의의무를 다 하였으므로 과실이 없고, 가사 과실이 있다고 하더라도 신생아의 사망과 그 과실 사이에 인과관계가 없으므로 무죄라고 판단하였습니다.

의료과오 사건의 경우, 업무상과실치사상에 대한 형사 고소가 빈번하게 이루어지는데 충분한 주의의무 위반 및 인과관계에 대한 검토 없이 형사 고소를 제기하여 불기소 또는 무죄의

판결을 받게 되면, 오히려 그 불기소처분 또는 무죄의 판결이 민사 손해배상 청구에 악영향을 끼칠 수 있음을 형사사건전문 변호사 이승우변호사가 주의를 당부드립니다.

형법 규정은 사람의 특정 행위를 처벌하는 규정으로 사회 유지의 최후 보루로서 기능하고 있습니다. 형법은 사람의 생명, 신체, 금전, 자격 등에 대한 제한 또는 정지를 수단으로 합니다.

그렇기 때문에 형법이 어떠한 행위를 금지하고 있는지는 매우 중요한 사항이고, 형법을 준수해야 할 의무가 있는 사람이라면 구체적으로 어떠한 행위가 처벌되고, 그 경계선이 어디인지 명확하게 구분할 수 있어야 할 것입니다.

위에서 형사사건전문변호사가 언급한 형법 규정을 국회가 법률의 형태로 제정해야 한다는 원칙이 죄형법정주의이며,

그 법률은 구체성과 명확성을 갖추어야 합니다. 만약 구체성과 명확성이 결여된 형법 규정이 허용된다면, 일반 시민은 자신의 행위가 처벌되는 대상이 되는지, 처벌 대상이 되지 않는지 도저히 판단 할 수 없어 법집행기관의 자의에 따를 수 밖에 없습니다.

그래서 선진국일수록 형벌 법규의 명확성을 강력하게 요구하고 있습니다.

그렇다면 명확하다는 것은 무엇일까요? 형법 교과서는 일반 시민이 형법의 처벌구성요건을 검토하고 무엇이 금지된 행위인가를 예견할 수 있는 상태라고 설명합니다.

조금 더 구체적으로 형사사건전문변호사와 살펴보면, 국내외의 각 기관은 아래와 같이 형사처벌규정(구성요건)에 대한 명확성을 요구하고 있습니다. 그 기준은 우리와 일본이 비슷하고, 독일과 미국의 기준은 사뭇 우리와 다르게 보입니다.

- 통상의 판단능력을 가진 사람이 그 의미를 이해할 수 있었는가?

  (우리 헌법재판소)

- 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단

  (우리 대법원)

- 통상의 판단능력을 가진 일반인이 금지된 행위와 그렇지 않은 행위를 식별할 수 있는가

   (일본 최고재판소)

- 일반인이 특별한 어려움이나 의문 없이 판단할 수 있는 정도

   (독일 연방법원)

- 평균인 또는 보통의 지능을 가진 사람에게 공정한 경고를 하였다고 볼 수 있는가

  (영·미의 불명확에 의한 무효이론)

우리나라와 일본의 법원은 ‘통상의 판단능력을 갖춘 사람’ 또는 ‘사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인’ 그리고 ‘통상의 판단능력을 가진 일반인’으로 판단 주체를 한정하는 표현을 쓰고 있습니다. 그럼 통상의 판단능력, 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 사람이란 도대체 누구일까요? 분명 일반 시민은 아닌 것 같습니다.

반면, 독일이나 미국의 경우 그 판단 기준이 되는 사람은 일반시민으로 보입니다.

가령 독일, 미국에서는 명확성의 원칙에 위반된다고 판단될 처벌규정이 우리나라와 일본에서는 명확성의 원칙을 충족한 규정이라고 충분히 해석될 여지가 있다고 할 것입니다. 그만큼 독일과 미국은 자국 일반 시민을 존중한다고 볼 수 있고, 우리와 일본은 자국 일반 시민을 믿지 못한다고도 볼 수 있겠지요.

그렇지만 법률은 상식의 연장선상에 존재하여야 한다고 생각하는 저로서는 일반 시민을 중심에 놓고 법률 규정의 명확성을 고민하는 독일과 미국의 명확성 판단 기준이 타당하다고 생각하고, 우리와 일본의 기준은 주된 규범 준수자인 일반시민에 대한 공정한 경고를 도모하지 못하는 사고 방식이라고 생각합니다.

일반 시민이 한자를 잘 모르면, 마땅히 법은 그 일반 시민들의 수준을 따라 한글로 법률 용어를 순화되어야 하고, 정보 기술의 발달에 따라 전자문서가 보편화 되면 인쇄의 부담과 보급의 어려움 때문에 압축 기재하였던 법령도 구체화 하여 법령의 길이가 길고 세부적인 부분까지 충실히 기재되어 제정되어도 사회 전반의 비용을 큰 폭으로 증가시키지 않으므로 오히려 일반 시민과 전문집단의 소통을 위하여 적극적으로 이루어져야 할 일이라고 생각합니다.

법령의 내용을 읽고 쉽게 이해할 수 있도록 개정하는 것은 시대의 변화에 부합하는 입법기관의 책무이고, 법조인들이 사회를 위하여 꼭 해내야 할 개혁적 업무라고 생각합니다.

아래의 내용은 관세법 형사처벌규정(행정형벌)의 규정이 명확성 원칙을 충족하였는지 쟁점이 된 사안입니다. 대법원 2014.1.29. 선고 2013도12939 판결 [관세법위반][공2014상,545] 같이 한번 볼까요?

【판시사항】

[1] 죄형법정주의 원칙에서 파생되는 ‘명확성의 원칙’의 의미 및 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 판단하는 방법

[2] ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 물품 수입시 신고사항으로 정하고 있는 구 관세법 시행령 제246조 제1항 제5호가 화주인 납세의무자의 사업자등록번호 등을 신고하도록 정한 것인지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다.

그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다.

또한 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 그런데 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다.

[2] 구 관세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24373호로 개정되기 전의 것) 제246조 제1항 제5호가 ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 물품 수입시의 신고사항으로 정하고 있는 것은 대체로 수입신고명의의 대여 등으로 인하여 물품의 수입신고명의인과 실제로 납세의무를 부담하는 이가 상이한 경우에 있어서 관세의 부과·징수 및 수입물품의 통관을 적정하게 하고 관세수입을 확보하려는 의도에서 형식상의 신고명의인과는 별도로 실제로 물품을 수입한 자, 즉 화주인 납세의무자에 관한 신고의무를 정하였다고 봄이 상당하다. 그리하여 위 시행령 규정은 이러한 납세의무자에 관한 신고의무를 전제로 그 납세의무자의 구체적인 특정을 위하여 그의 사업자등록번호 등을 신고하도록 정한 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 이러한 해석은 통상의 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 것으로서, 처벌법규의 명확성의 원칙에 반한다거나 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 해석이라고 할 수 없다.

>>>>> 판결 요지의 내용을 형사사건전문변호사와 살펴보면 결국 우리나라에서 명확성의 판단은 1)법률 전문가인 법관 또는 2)행정 전문가인 공무원을 기준으로 결정된다는 것임을 알 수 있습니다.

그렇다면 법관 또는 행정공무원보다 전문성이 부족한 일반시민의 입장에서 이해하지 못하거나 충분한 경고의 기능을 갖추지 못한 형사처벌규정도 명확성을 충족한 법률규정으로 해석될 수 밖에 없는 것입니다.

이로 인하여 대다수의 국민은 이해하지도 인식하지도 못한 법률규정에 따라 처벌받는 결과가 초래될 수 있습니다. 이 것은 매우 사회를 위험하게 만들고, 국가를 위태롭게 만드는 결과를 초래하고야 말 것입니다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 체납처분 면탈로 인한 관세법 위반의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 관세법상의 체납처분면탈죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 또한 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 그런데 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조).

나. 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 허위신고로 인한 관세법 위반의 점, 즉 “피고인 1과 ‘○○○○’의 이사인 피고인 2가 공모하여, 피고인 1이 중국으로부터 수입하는 생강의 실제 화주로서 납세의무자임에도 불구하고 34회에 걸쳐 부산세관에 수입신고를 하면서 납세의무자를 ‘○○○○’으로, 사업자등록번호를 ‘○○○○’의 사업자등록번호로 허위신고하였다”는 요지의 공소사실에 대하여, ① 구 관세법(2013. 1. 1. 법률 제11602호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제241조 제1항 및 구 관세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24373호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제246조 제1항 어디에도 ‘납세의무자’를 신고대상으로 명시적으로 정하고 있지 아니하고, ② 구 관세법 시행령 제246조 제1항 제5호에서 ‘사업자등록번호’를 신고사항으로 정한 취지가 실질적으로 ‘납세의무자’를 신고사항으로 정한 것으로 해석하는 것은 수범자의 예측가능성을 넘어서 처벌 규정의 명확성 원칙에 반할 뿐더러 법문상 근거도 없이 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 해석이라는 등의 이유를 들어 이를 무죄로 판단하였다.

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.

구 관세법은 수입신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자 등을 밀수입죄(제269조)로, 수입신고를 한 경우에도 과세가격·관세율 등 세액 결정에 영향을 미치는 사항을 허위로 신고한 자 등을 관세포탈죄(제270조)로 각 처벌하는 규정을 두면서 그에 대하여 징역형 또는 벌금형에 처하도록 정하고 있는 한편, 세액 결정에 영향을 미치지 아니하는 부수적인 신고사항 등을 허위로 신고한 이에 대하여는 허위신고죄(제276조)를 두어 벌금형만으로 처벌하도록 정하고 있다. 이러한 구 관세법상 형벌규정의 입법체계는 무신고수입행위 또는 세액 결정에 영향을 주는 주요 사항에 대한 허위신고행위가 아니더라도 관세법령이 정하는 신고사항에 대한 허위신고행위에 대하여는 이를 처벌의 대상으로 삼겠다는 의도에서 나온 것으로 이해된다.

한편 구 관세법 제241조 제1항의 위임에 따라 물품 수입시의 신고사항을 정하고 있는 구 관세법 시행령 제246조 제1항은 제5호에서 ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 신고하여야 할 항목으로 들고 있는데, 여기서 ‘사업자등록번호·통관고유부호’가 누구의 것인지 등을 명시하고 있지는 아니하다.

그러나 구 관세법 제242조는 “제241조에 따른 신고는 화주 또는 관세사 등의 명의로 하여야 한다”고 하여 물품수입신고를 화주 외에도 관세사 등의 명의로도 할 수 있다고 정한다. 그런데 관세납부의무에 관하여는 구 관세법 제19조 제1항 제1호가 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 관세의 납세의무자가 된다”라고 정하면서 제1호 본문에서 “수입신고를 한 물품인 경우에는 그 물품을 수입한 화주”를 들고 있다. 여기서 ‘그 물품을 수입한 화주’라고 함은 그 물품을 수입한 실제 소유자를 의미하고, 그 물품을 수입한 실제 소유자인지 여부는 구체적으로 수출자와의 교섭·신용장의 개설·대금의 결제 등 수입절차의 관여 방법, 수입화물의 국내에서의 처분·판매의 방법의 실태, 당해 수입으로 인한 이익의 귀속관계 등의 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002두8442 판결 등 참조). 그리고 구 관세법 제19조 제1항 제1호 가목이 수입을 위탁받아 수입업체가 대행수입한 물품의 경우 ‘그 물품의 수입을 위탁한 자’를 화주로 보아 납세의무자로 정하고 있는 것은 위와 같은 취지를 확인하고 있는 규정이라고 보아야 할 것이다.

이러한 법리와 앞서 본 관세법령 등 제반 규정 및 그 입법체계 등을 종합하여 보면, 관세법 시행령 제246조 제1항 제5호가 ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 물품 수입시의 신고사항으로 정하고 있는 것은 대체로 이 사건과 같이 수입신고명의의 대여 등으로 인하여 물품의 수입신고명의인과 실제로 납세의무를 부담하는 이가 상이한 경우에 있어서 관세의 부과·징수 및 수입물품의 통관을 적정하게 하고 관세수입을 확보하려는 의도에서 형식상의 신고명의인과는 별도로 실제로 물품을 수입한 자, 즉 화주인 납세의무자에 관한 신고의무를 정하였다고 봄이 상당하다. 그리하여 위 시행령 규정은 이러한 납세의무자에 관한 신고의무를 전제로 그 납세의무자의 구체적인 특정을 위하여 그의 사업자등록번호 등을 신고하도록 정한 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 이러한 해석은 통상의 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 것으로서, 처벌법규의 명확성의 원칙에 반한다거나 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 해석이라고 할 수 없다.

한편 관세청의 ‘수입통관 사무처리에 관한 고시’[관세청고시 제2011-44호(2011. 10. 31.)] 제2-1-7조 제4항 및 그 별지 제1-2호 ‘수입신고서 작성요령’이 수입신고서에 ‘수입자’와 ‘납세의무자’를 구분하여 기재하도록 하면서 수입자와 납세의무자가 동일한 경우와 상이한 경우를 나누어 그 표시를 달리하도록 하고, 다름 아닌 납세의무자에 관하여 그 성명·주소 등과 함께 관세청장이 지정한 통관고유부호(개인인 경우 기재 생략) 및 국세청장이 지정한 사업자등록번호(사업자등록번호가 없는 개인의 경우는 주민등록번호)를 기재하도록 정하고 있는 것도 이러한 취지에 따른 것이라고 여겨진다.

원심이 들고 있는 대법원 1978. 4. 11. 선고 78도201 판결은 관세법령이 위에서 본 구 관세법 및 구 관세법 시행령의 조항과 같이 개정되기 전의 판례로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

그럼에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 관세법상의 허위신고죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

라. 그렇다면 원심판결 중 피고인 1의 무죄 부분과 피고인 2에 관한 부분은 모두 파기되어야 할 것이다. 한편 피고인 1의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 피고인 1에 대한 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.

3. 결론

그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

일반 시민이 한자를 잘 모르면, 마땅히 법은 그 일반 시민들의 수준을 따라 한글로 법률 용어를 순화되어야 하고, 정보 기술의 발달에 따라 전자문서가 보편화 되면 인쇄의 부담과 보급의 어려움 때문에 압축 기재하였던 법령도 구체화 하여 법령의 길이가 길고 세부적인 부분까지 충실히 기재되어 제정되어도 사회 전반의 비용을 큰 폭으로 증가시키지 않으므로 형사사건전문변호사는 오히려 일반 시민과 전문집단의 소통을 위하여 적극적으로 이루어져야 할 일이라고 생각합니다.

법령의 내용을 읽고 쉽게 이해할 수 있도록 개정하는 것은 시대의 변화에 부합하는 입법기관의 책무이고, 법조인들이 사회를 위하여 꼭 해내야 할 개혁적 업무라고 생각합니다.