피의자는 범죄를 저지른 후 구속이 되었을 때 법원으로 구속에 대한 적부를 심사해달라고 요청할 수 있으며 법원의 판결로 석방 또는 기각 결정을 받게 되는 것이 구속적부심 제도입니다.

이 제도는 피의자가 가지는 헌법상의 기본권으로 법권에서 발부한 영장에 항고하는 의미인데요. 적부심 청구가 있을 때 법원은 증거 인멸이나 도망의 우려 또는 구속의 적법이나 피해자와의 합의 등의 사항을 참고한 후 구속의 적법을 판단하게 됩니다.

형사소송사건에서 구속적부심사를 하기 위해서는 구속된 피의자나 변호인, 배우자나 형제자매 등의 가족, 법정대리인 등이 청구를 해야 하는데요. 청구가 접수된 후 법원에서는 심문기일 및 장소를 정하여 통보하게 됩니다.

또한 48시간 안에 피의자를 심문하면서 각종 수사 자료 및 증거물들을 조사하게 되고 심문이 종료된 후 24시간 안에 석방에 대한 결정을 내리는데요. 이 때 구속 기간은 수사 서류나 증거물들이 법원으로 접수되어 결정을 한 후 검찰청으로 반환할 때까지 기간을 산입하지 않습니다.

한편 구속적부심사는 합의부에서 형사수석 부장판사가 재판장으로 진행하고 배석판사가 수명법관이 되어 피의자를 단독 심문하게 됩니다.

심문은 비공개로 진행되는 것이 일반적이며 중요한 사건이 아닐 경우 검사는 출석하지 않는데요. 변호인은 필요하기 때문에 피의자가 변호인을 선임하지 못할 경우 국선변호인을 선정해 줍니다.

변호인은 형사소송사건을 진행하기 위해 검사에게서 긴급 체포서나 체포 및 구속영장 등을 청구할 수 있으며 청구서에 기록된 고소나 고발장, 피의자 신문조서 등의 서류를 열람할 수 있는데요. 구속적부심 제도에 대해 진술할 때는 판사의 피의자심문이 종료된 후에 진술할 수 있습니다.

그러나 경우에 따라서는 심문 중에 판사로부터 허락을 받아 진술하는 것이 많으며 이 때 구속의 적법, 위법에 대한 진술보다는 합의나 또는 구속 이후의 사정이 변경되었음을 진술하는 경우가 일반적입니다.

법원에서는 영장실질심사를 이용하여 수사기관의 구속영장을 과도하게 사용하는 것을 통제하기 때문에 구속 이후에는 구속적부심사를 인용하는 경우가 높지 않습니다. 따라서 형사소송사건에서 구속적부심 제도를 청구하고자 한다면 형사전문변호사를 선임하여 각종 서류를 꼼꼼히 조사하고 상담하여 인용율을 높이는 것이 바람직합니다. 이상으로 이승우변호사였습니다.

안녕하세요. 이승우변호사입니다.
체포나 구금을 당했을 때 법령에서 지정하는 바에 따라서 해당 구금이 적합한지 여부를 심사하도록 법원에 청구하는 것이 구속적부심사인데요. 만약 폭행 등의 죄를 저지른 후 당사자 간에 합의를 보았는데도 불구하고 여전히 구속이 되어 있다면 이에 대하여 석방의 절차로 구속적부심사 청구를 진행할 수 있을 것입니다. 따라서 오늘은 합의를 통한 구속적부심사 청구 방법은 어떻게 되는지 사례와 함께 살펴보도록 하겠습니다.

A는 동네 포장마차에서 친구들과 술을 마시던 중에 옆 사람과 시비가 붙어 폭행을 하게 되었고 이에 대해서 옆 사람은 전치 8주의 상해를 입게 되었는데요. 이 후 A는 상해죄 등으로 구속이 되었습니다. 이 후 A를 석방하기 위해서 A의 부모는 피해자의 피해에 대한 보상과 더불어 합의를 하게 되었는데요. 이와 같은 절차를 통하여 구속적부심사를 청구가 가능한지 의문을 제기하였습니다.

구속적부심사에 대하여 형사소송법 제214조에 따르면 구속이 된 피의자나 해당 변호인, 배우자, 법정 대리인, 직계혈족, 형제자매, 가족, 동거인, 호주, 고용주 등은 관할하는 법원으로 구속에 대한 적부심사의 청구가 가능하다고 명시하고 있는데요. 위 법령에 따르면 사례의 A의 부모 역시 A에 대한 구속적부심사 청구가 가능합니다.

구속적부심사 청구 방법으로는 해당 심사 청구서를 관할하는 법원으로 제출을 해야 하는데요. 해당 청구서에는 구속이 된 피의자의 이름과 생년월일, 성별 등의 인적사항과 구속영장이 발부된 날짜, 구속적부심사 청구의 취지와 이유, 청구를 하는 사람의 이름과 구속이 된 피의자와의 관계는 어떠한 지 등을 기록해야 합니다.

이 외에도 청구의 권한이 있다는 것을 증명할 수 있는 주민등록등본, 호적등본과 같은 서류와 피해자와 합의를 한 합의서와 피해를 보상하였다는 것을 증명할 수 있는 서류 등을 청구서와 함께 첨부를 해야 합니다.

이와 같이 청구를 하여 법원에서 심문기일에 대한 통보를 받게 되면 해당 심문기일에 출석을 한 후 피의자가 석방을 하기 위한 기타 자료들의 제출이 가능하며 피의자에 대한 심문이 진행될 수 있는데요. 심문을 진행한 후에는 24시간 안에 피의자의 석방 여부에 대하여 판결이 내려지게 됩니다. 따라서 합의를 통한 구속적부심사 청구 방법에 대하여 절차를 진행하고자 한다면 변호사의 도움을 통하여 문제를 해결하시길 바랍니다. 

안녕하세요. 형사소송변호사 이승우변호사입니다.

구속적부심 제도란 구속 상태에 있는 피의자나 피의자의 변호인이 청구를 함으로써 법원에서 행하는 제도인데요. 이는 피의자의 범죄 사실과 구속의 이유 등을 알린 후 이에 대하여 피의자가 자유롭게 변명을 할 수 있게 합니다.

이 후 법원이나 합의부원, 검사 등은 피의자에 대해서 구속적부를 심사하고 피의자의 권리를 신장시켜줄 수 있도록 하는데요. 오늘은 위와 같은 구속적부심과 관련한 사례로 무엇이 있었는지 형사소송변호사와 함께 알아보도록 하겠습니다.

구속적부심은 수사기관에서 진행하는 것과 별도로 법원을 통해 이뤄지는데요. 구속이 된 피의자에 관하여 범죄의 사실이나 구속을 하는 이유 등을 알리고 변명을 할 수 있게 한 후 피의자의 구속적부를 심사하고 이를 기록한 구속적부심문조서는 형사소송법에서 지정한 문서에 해당이 되지 않는다고 하였습니다.

또한 신뢰를 할 수 있는 상황으로 문서가 작성이 되었다 할지라도 별다른 사유가 있지 않는 한 피고인이 증거로 하는데 있어 동의하지 않더라도 이에 대한 증거로는 인정을 받을 수 있습니다.

따라서 사례에서는 피고인 구속적부심문조서의 증거력이 효력을 가진다고 보았으며 이에 대하여 법리를 오해하는 위법은 가지지 않는다고 하였는데요.

구속적부심문조사가 증거력을 가지는 것은 법관이 자유롭게 판단을 하는 것이지만 만약 피의자가 수사하는 과정이나 공판하는 과정에서 자백 또는 자백이 가질 수 있는 의의에 대하여 중요함을 인지하지 못하고 허위로 자백을 하려고 할 수 도 있습니다.

이 때 법관은 구속적부심문조서에서 자백와 관련된 부분을 기재하고 이에 대하여 증거력을 평가할 때 피의자의 허위 자백에 관한 부분을 염두할 필요가 있습니다.

또한 사례에 따르면 피의자가 구속적부심문조서 자백을 기재한 것은 이에 대하여 신뢰성을 가지고 있다고 판단을 하는데요. 원심에서는 이 증거 외의 것들과 함께 유죄에 대한 증거로 사용을 함으로써 피고인에 대해 유죄판결을 내린 것은 정당하다고 하였습니다.

이처럼 구속적부심과 관련된 사례는 피의자의 범죄 사실에 대한 정황과 증거로 사용될 수 있는 다른 증거들과 총체적인 판단을 내려 판결을 받게 되는데요. 구속적부심사에 대해 기각을 받았거나 또는 제도의 사용에 대해 어려움을 겪고 계시다면 형사소송변호사 이승우변호사가 법률적인 자문으로 도움을 드리도록 하겠습니다.

상대방을 구타하여 상해를 입히고 구속되었지만 피해를 보상하고 합의서를 받은 상황이라면 이 경우 구속적부심사 청구절차와 그 방법은 어떻게 되는지 알아보도록 하겠습니다. 구속적부심사란 체포·구금을 당하였을 때 법률이 정하는 바에 의하여 그 구금의 적법 여부 심사를 관할 법원에 청구하는 것을 말하는데요.

형사소송법을 살펴보면 체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있습니다.

다만, 청구가 청구권자 아닌 자가 청구하거나 동일한 체포영장 또는 구속영장의 발부에 대하여 재청구한 때, 공범 또는 공동피의자의 순차청구가 수사방해의 목적임이 명백한 때 등에는 법원은 심문없이 결정으로 청구를 기각할 수 있습니다.

따라서 앞서 살펴본 규정에 따라 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있는데 구속적부심사를 청구하려면 그 심사청구서를 관할법원에 제출하여야 합니다. 다음의 사항을 기재하여야 합니다.

① 체포 또는 구속된 피의자의 성명, 주민등록번호, 주거

② 체포영장 또는 구속영장의 발부일자

③ 청구취지 및 청구이유

④ 청구인의 성명 및 구속된 피의자와의 관계 등

또한, 청구권자임을 인정할 수 있는 서류와 피해자로부터 받은 합의서 기타 피해보상을 입증할 수 있는 서류를 그 청구서에 첨부하여야 합니다.

청구자는 법원으로부터 심문기일의 통지를 받으면 그 심문기일에 출석하여 피의자의 석방을 위하여 유리한 자료를 법원에 제출할 수 있으며, 또한 피의자를 심문할 수도 있는데요.

법원에서는 피의자를 심문한 때로부터 24시간 이내에 피의자를 석방할 것인가의 여부를 결정하게 되어 있으며 법원이 석방결정을 하여야 구속된 피의자는 석방되게 됩니다.

그리고 법원은 구속된 피의자에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 위와 같은 피의자의 석방을 명할 수 있고 일정한 사유가 있는 경우에는 그 보증금을 몰수할 수도 있습니다.

최근 불구속 재판 원칙 확대 적용으로 구속적부심사 청구가 받아들여지는 비율이 현저히 낮아진 것으로 전해졌습니다. 실례로 법무부와 수원지법ㆍ지검 등에 따르면 수원지검에서 접수한 구속적부심 후 석방률은 지난 2008년 34.2%, 2009년 34.6%, 2010년 37.7%로 최고치를 찍은 뒤 2011년 30.9%로 하락하기 시작, 2012년에는 22.3%까지 떨어졌고 지난해 6월말 현재는 18.1%에 그친 것으로 조사됐습니다.

구속적부심이란 피의자 구속의 합당성을 법원이 재차 판단하기 위한 제도로 「형사소송법 제214조의2제1항」에 따르면 ‘구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계혈족, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주는 관할 법원에 구속의 적부심사를 청구할 수 있다’고 규정하고 있습니다.

이에 따라 구속적부심사를 청구하려면 그 심사청구서를 관할 법원에 제출하여야 합니다. 그 청구서에는 ① 구속된 피의자의 성명, 생년월일, 성별 주거 ② 구속영장의 발부일자 ③ 청구취지 및 청구이유 ④ 청구인의 성명 및 구속된 피의자와의 관계(「형소규칙 제102조」) 등을 기재해야 합니다. 이와 더불어 청구권자임을 인정할 수 있는 서류(예를 들면 주민등록등본이나 호적등본)와 피해자로부터 받은 합의서 기타 피해보상을 입증할 수 있는 서류를 그 청구서에 첨부해야 합니다.

구속적부심사청구자는 법원으로부터 심문기일의 통지를 받으면 그 심문기일에 출석하여 피의자의 석방을 위해 이를 돕기 위한 자료를 법원에 제출할 수 있습니다. 또한 이 과정에서 피의자 심문이 이루어지기도 합니다.

법원에서는 피의자를 심문한 때로부터 24시간 이내에 피의자를 석방할 것인가의 여부를 결정하게 되어 있는데, 이때 법원이 석방결정을 해야만 구속된 피의자가 석방될 수 있습니다. 그런데 최근 이러한 구속적부심사청구가 받아들여지는 건수가 지속적으로 하락세를 이어가고 있는 것입니다.

이 같은 현상을 형사소송전문변호사로서 바라본 결과 과거 사건 초기 피의자들을 구속하기보다 불구속 상태에서 재판을 받게 하는 것을 허용하던 면이 구속이 된 피의자의 경우 법원의 판단에 크게 영향을 미칠 수 있는 ‘특별한 사정’이 있어야만 석방이 가능하도록 변화된 법조환경을 보여주는 단편이라고 설명할 수 있습니다.

한편 이와 같은 환경 변화의 배경에는 법원의 불구속 수사 확대 적용이 어느 정도 영향을 끼친 것으로 해석됩니다. 즉, 불구속 수사를 늘리는 대신 구속된 피의자에 대한 구속적부심 석방을 줄이려는 것이 아닌가라고 그 의도가 추측되어 지고 있습니다.

이처럼 형사사건 관련 구속에 있어 구속적부심사청구에 있어 난항이 예시되는 가운데 이로 인한 사건 발생 초기 대응이 더욱 중요시될 것으로 판단됩니다. 특히 애초 구속수사에서 배제될 수 있도록 신속한 형사적 대처가 필요한 시점입니다. 지금까지 형사사건전문변호사 이승우였습니다.

Q.

가출한 동생이 절도죄로 긴급 체포됐다는 연락이 왔습니다.

최근 철도노조 파업 여파로 많은 사람들이 구속되는 일이 있었습니다. 그 중 구속적부심사 결과 풀려난 사례가 잇따라 이어지고 있다는 소식이 전해졌는데요. 이로 인한 영장 남발의 의혹이 제기되고 있습니다. 이렇듯 구속적부심사는 구속에 대한 적합성을 따지는 심사제도입니다. 오늘은 이와 관련해 구속적부심사제도의 개략적인 내용을 형사사건전문변호사와 살펴보겠습니다.

형사사건에 있어 구속은 죄를 심판하기 위한 첫 번째 과정입니다. 이를 위해 영장을 발부해 그에 대한 적합성이 심사되는 것을 체포 구속적부 심사제도라고 합니다. 통상적인 체포 구속적부심사제도의 개념은 ‘수사기관에 의하여 체포 또는 구속된 피의자에 대하여 법원이 체포 또는 구속의 적부 여부와 그 필요성을 심사해 체포 또는 구속이 부적법 부당한 경우에 피의자를 석방시키는 제도’입니다.

수사 단계에서의 피의자 등은 이 제도를 적극 활용할 수 있는 권리가 있습니다. 때문에 체포ㆍ구속영장의 발부가 법률에 위반되거나 구속 후 중대한 사정변경이 있을 경우 형사사건전문변호사의 도움을 받아 관할법원에 체포. 구속의 적부심사를 청구할 수 있습니다. 이때 청구할 수 있는 권리는 꼭 피의자 본인이 아니어도 됩니다. 구속적부심의사제도의 청구권자로는 피의자의 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 호주, 가족 및 동거인 또는 고용주도 포함될 수 있습니다. 청구권자는 체포 또는 구속의 적부를 사유로 심사를 청구할 수 있으며 청구 기한은 공소가 제기되기 전까지입니다.

이밖에도 구속영장청구기간이 경과한 후에 구속영장이 발부된 경우나 기타 구속사유가 없음에도 불구하고 구속영장이 발부된 경우나 경미한 사건으로 주거가 일정한 피의자 에게 구속영장이 발부된 경우 등의 사유로도 심사 청구가 가능합니다. 한편, 검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 구속적부심사 결과 석방된 자는 동일한 범죄 사실에 대하여 재차 구속하지 못합니다. 단, 중요한 증거를 새롭게 발견한 경우는 제외됩니다.

체포 구속적부심사의 청구를 받은 법원은 원칙적으로 청구일로부터 3일 이내로 심문 기일을 지정해야 합니다. 심문 기일에 되면 해당 청구에 대해 지방법원합의부 또는 단독판사에 의해 심사가 이루어집니다. 체포영장 또는 구속영장을 발부한 법관 외에는 심문 조사 결정할 법관이 없는 경우는 예외하고는 체포영장 또는 구속영장을 발부한 법관은 관여하지 못합니다.

법원은 구속된 피의자에 대한 심문이 종료된 이후 24시간 이내에 체포 구속적부심사청구에 대한 결과를 결정해야 합니다. 심사 결정의 유형으로는 기각결정, 석방결정, 보증금납입조건부 피의자석방 등이 있습니다. 여기에서의 보증금납입조건부 피의자 석방제도는 보증금납입을 조건으로 구속의 집행을 정지하는 제도입니다. 이때 주의해야 할 점은 체포 구속적부심사에 관한 법원의 결정에 대해서 기각결정과 보석결정을 불문하고 항고가 허용되지 않는다는 점입니다. 구속 사유에 대한 항고를 하기 위해서는 이후 진행되는 재판 결과에 따라 절차를 진행할 수 있습니다.

안녕하세요. 형사전문변호사 이승우변호사입니다.

구속적부심사는 어느 누구라도 구금이나 체포를 당했을 대 구금에 대한 적법 여부를 구속적부심사를 통해 청구할 수 있습니다. 구속집행절차에 위배된 상태에서 피고인에게 구속영장이 제시는 되지 않았지만 구속중에 수집하고 있는 피고인의 진술증거가 유죄임을 증거로 삼을 수 있는 경우에 어떤 판단을 내릴까요?

[대법원 2009.4.23. 선고 2009도526 판결]

【판결요지】

[1] 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다. 수사기관이 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제85조 제1항, 제209조에 반하여 사전에 영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행한 경우, 그 구속중 수집한 2차적 증거들인 구속 피고인의 진술증거가 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단되어야 하고, 이는 형사소송법 제81조 제3항, 제209조에 따라 검사의 지휘에 의하여 교도관리가 구속영장을 집행하는 경우에도 마찬가지이다.

[2] 사전에 구속영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행하고, 그 구속중 수집한 피고인의 진술증거 중 피고인의 제1심 법정진술은, 피고인이 구속집행절차의 위법성을 주장하면서 청구한 구속적부심사의 심문 당시 구속영장을 제시받은 바 있어 그 이후에는 구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여 숙지하고 있었던 것으로 보이고, 구속 이후 원심에 이르기까지 구속적부심사와 보석의 청구를 통하여 구속집행절차의 위법성만을 다투었을 뿐, 그 구속중 이루어진 진술증거의 임의성이나 신빙성에 대하여는 전혀 다투지 않았을 뿐만 아니라, 변호인과의 충분한 상의를 거친 후 공소사실 전부에 대하여 자백한 것이라면, 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제81조 제3항, 제85조 제1항, 제209조, 제307조, 제308조의2 [2] 형사소송법 제85조 제1항, 제209조, 제307조, 제308조의2

【참조판례】

[1] 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결(공2007하, 1974)
대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11400 판결
대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인

【변 호 인】변호사

【원심판결】수원지법 2008. 12. 24. 선고 2008노4703 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구속영장의 사전제시 없는 구속중 수집한 피고인의 진술증거에 대하여

가. 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다.

다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조).

수사기관이 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제85조 제1항, 제209조에 반하여 사전에 영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행한 경우, 그 구속중 수집한 2차적 증거들인 구속 피고인의 진술증거가 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단되어야 하고, 이는 형사소송법 제81조 제3항, 제209조에 따라 검사의 지휘에 의하여 교도관리가 구속영장을 집행하는 경우에도 마찬가지이다.

나. 기록에 의하면, 피고인은 2008. 6. 25. 08:38경 체포영장에 의하여 체포되어 같은 날 11:00경 수원지방검찰청 검사실에 인치된 후 2008. 6. 26. 00:40경 수원구치소에 구금된 사실, 피고인에 대한 구속영장이 2008. 6. 27. 발부된 사실, 위 구속영장은 같은 날 23:10경 수원구치소에서 교도관리에 의하여 집행된 것으로 구속영장에 기재되어 있는 사실, 2008. 7. 1. 피고인에 대한 검사 작성의 제3회 피의자신문조서가 작성되었고, 그 이후인 2008. 7. 7. 피고인에 대한 검사 작성의 제4회 피의자신문조서가, 2008. 7. 11. 피고인에 대한 검사 작성의 제6회 피의자신문조서가 작성된 사실, 피고인은 2008. 7. 2. 변호인을 선임하였고, 2008. 7. 3. 변호인을 통하여 구속영장을 제시받지 못한 채 불법적으로 구금되어 있다는 등의 사유를 주장하면서 구속적부심사청구를 한 사실, 피고인은 이에 따라 열린 2008초적63 구속적부심사 사건의 심문절차에서 판사로부터 구속영장을 제시받은 사실, 피고인은 검사 작성의 제4회, 제6회 피의자신문조서에서 이 사건 공소사실 중 일부만을 시인한 사실, 피고인은 제1심 소송이 계속중이던 2008. 8. 18. 변호인을 통하여 구속영장을 제시받지 못한 채 구속되어 있다는 등의 사유를 주장하면서 보석허가청구를 한 사실, 한편 피고인과 그 변호인은 모두 제1심의 제1회 공판기일에서 범의를 일부 부인하였을 뿐 이 사건 공소사실의 객관적인 사실관계는 모두 인정하였고, 제2회 공판기일 이후 원심의 각 공판기일에 이르기까지 이 사건 공소사실을 모두 자백한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 주장과 같이 피고인에 대한 구속영장의 집행 당시 구속영장이 사전에 제시된 바 없다면, 이는 헌법 및 형사소송법이 정한 절차를 위반한 구속집행이고, 그와 같은 구속중에 수집한 피고인의 진술증거인 피고인에 대한 검사 작성의 제3회 내지 제6회의 피의자신문조서와 피고인의 법정진술은 예외적인 경우가 아닌 한 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 더욱이 구속 직후 피고인이 위와 같은 구속영장이 사전에 제시됨이 없이 구속된 불법구금임을 주장하면서 법원에 구속적부심사를 청구하고 제1심 법원에 보석을 청구하는 등 구속집행절차상의 위법을 다투고 있는 상황이라면, 원심으로서는 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 과정에서 실제로 위 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있는지를 살펴보고 나아가 위 각 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지에 대하여 심리해 보았어야 한다. 그런데도 제1심이 이 점에 관하여 전혀 심리를 하지 아니한 채 피고인에 대한 검사 작성의 제4회, 제6회의 각 피의자신문조서와 피고인의 법정진술의 각 증거능력을 인정하고 이를 유죄 인정의 증거로 채택하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄의 죄책을 인정하였으며, 원심은 피고인이 양형부당만을 항소이유로 주장하였다는 이유만으로 이 점에 대한 심리에 이르지 아니한 채 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 조치는 잘못된 것이다.

그러나 피고인의 제1심 법정진술은, 앞서든 법리나 위 인정 사실에 나타난 다음에서 드는 각 사정을 전체적·종합적으로 고려해 볼 때, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다. 즉, 피고인은 구속적부심사의 심문 당시 구속영장을 제시받은 바 있어 그 이후에는 구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여 숙지하고 있었던 것으로 보이고, 구속 이후 원심에 이르기까지 구속적부심사와 보석의 청구를 통하여 사전에 구속영장을 제시받지 못한 구속집행절차의 위법성만을 다투었을 뿐 그 구속중 이루어진 피고인의 진술증거인 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서와 법정에서의 피고인 진술의 임의성이나 신빙성에 대하여는 전혀 다투지 아니하였으며, 구속 이후 피고인에 대한 검사 작성의 제4회, 제6회 피의자신문조서의 작성시에는 이 사건 공소사실 중 일부만을 시인하는 태도를 보이다가, 오히려 변호인과 충분히 상의를 한 제1심 법정 이후에는 이 사건 공소사실 전부에 대하여 자백하는 것으로 태도를 바꾼 후 원심에 이르기까지 그 자백을 번복하고 있지 아니하였다.

이와 같이 증거능력이 인정되는 피고인의 제1심 법정진술 등 나머지 제1심의 적법한 채택 증거들에 의하더라도 이 사건 범죄사실 모두를 인정하기에 충분한바, 제1심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 원심이 이러한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 결국 정당하므로, 원심의 위에서 본 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.

2. 나머지 상고이유에 대하여

원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인에 대하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 나머지 상고이유의 주장과 같은 법률의 착오, 위법한 압수절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력 등 법리오해의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

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