형사상 재판절차 가운데 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 사람에 대하여 국가에서 그 손해를 보상해주는 제도가 있는데 오늘 형사소송전문변호사와 알아볼 형사보상이라고 합니다.

이에 관하여는 헌법 제28조가 명문으로 규정하고 있으며 또한 형사보상법이 이를 구체적으로 규정하고 있습니다.

다만, 적극적 요건을 충족하는 경우에도

① 형사책임능력 없음을 이유로 무죄판결을 받은 경우

② 본인이 수사나 심판을 그르칠 목적으로 허위자백을 하거나

    다른 유죄의 증거를 만듦으로써 기소, 미결구금, 유죄재판을 받았다고 인정된 경우

③경합범의 일부에 대하여 무죄, 나머지에 대하여 유죄재판을 받은 경우

형사소송전문변호사가 알려드린 위의 경우 형사소송법에 따라 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있습니다.

그리고 보상내용으로는 구금에 대한 보상에 있어서는 그 일수에 따라 1일 5천 원 이상 보상청구의 원인이 발생한 연도의 최저임금법상 일급최저임금액의 5배 이하의 비율에 의한 보상금을 지급하며 형집행에 대한 보상은 형사소송전문변호사가 참고한 형사보상법에서 규정하고 있습니다.

보상청구는 확정된 무죄판결을 한 법원에 무죄의 판결을 받은 자 본인 또는 그 상속인이 보상청구를 할 수 있습니다. 보상결정에 대하여는 불복할 수 없고, 보상의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고 청구기간은 무죄판결이 확정된 날로부터 1년 내에 서면으로 청구하시면 됩니다.

보상지급청구는 보상의 결정을 한 법원에 대응한 검찰청에 하여야 하며, 청구서에는 법원의 보상결정서를 첨부하여야 합니다. 보상결정이 도달된 후 1년 이내에 보상지급청구를 하지 아니한 때에는 권리를 상실합니다.

한편, 피의자로 구금되었던 자가 기소유예 이외의 불기소처분을 받은 때에는 일정한 요건 하에 구금에 관한 보상을 청구할 수 있는데 이를 피의자보상이라 하는데요.

피의자보상의 청구는 불기소처분의 통지를 받은 날로부터 1년 이내에 그 보상청구서에 보상의 사유에 관한 소명자료를 첨부하여 관할지방검찰청에 설치된 피의자보상심의회에 신청하면 됩니다. 이외에도 형사사건 관련 소송 또는 분쟁으로 고민하고 계시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사소송전문변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

상표법은 타인의 상표권침해 및 전용사용권의 침해행위를 한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.

상표권은 지적재산권 중 하나로서 보통 브랜드라고 불리는 권리입니다.

가령 골프 드라이버에도 다양한 브랜드가 있고, 각 브랜드 별로 고유의 식별이 가능한 이미지, 도안 등을 만들어 판매합니다. 그 상표를 보고 우리는 그 각 브랜드 제품이라는 사실을 확인하고, 선택을 하게 됩니다.

상표법은 상표사용자의 제품(서비스)에 대한 신용유지를 도모하고, 아울러 소비자의 이익(진정 상품의 구입)을 보호하는 것을 목적으로 하고 있습니다.

상표법위반(침해)과 관련한 울산지법 2013.7.12. 선고 2012노788 판결(항소심, 확정)사건을 소개하고자 합니다.

본 사례는

피고인이 자신의 집에서 오픈마켓인 00(www.00.co.kr)에 ‘○○테크’ 상호로 접속하여 피해자 주식회사 00컴퓨터엔터테인먼트코리아에서 상표등록한 “00”와 유사한 상표인 “00”, “FOR 00”가 포장에 부착된 컴포넌트 케이블을 게시하고 위 케이블을 중국으로부터 1개당 4,500원에 구입하여, 이를 9,500원에 판매하는 등 10개를 판매하고 판매목적으로 인터넷에 게시하여 피해자의 상표권을 침해하였다는 것으로

검사는 상표법 제93조 위반의 상표권침해 행위로 공소제기를 하였습니다.

원심 법원은 상표권 침해의 점을 인정하여 피고인에게 벌금 50만원을 선고하였고, 피고인은 ① 피고인이 게시•판매한 컴포넌트 케이블에 표시한 “FOR 00 go” 등은 상품의 기능이 적용되는 기종을 밝히기 위한 것으로 상표의 사용에 해당하지 아니하고, ②피고인에게 상표권 침해의 범의도 없었다고 할 것임에도, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ③이 사건 제반 정상에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다는 이유로 항소하였습니다.

울산지방법원 항소부는 아래와 같은 사실관계를 고려하여 피고인의 행위는 상표권침해가 아니라는 결론을 내리고, 무죄를 선고하였습니다.

① 주식회사 00컴퓨터엔터테인먼트코리아(이하 ‘00’라고 한다)에서 상표등록한 00 GO 게임기기는 피고인이 게시•판매한 컴포넌트 케이블(이하 ‘이 사건 케이블’이라 한다)을 포함하여 컨트롤러, 저장 메모리 등 다양한 주변기기를 필요로 하고 있고, 시중에는 00에서 생산•판매하는 정품 주변기기뿐만 아니라 다양한 비정품 주변기기가 판매되고 있는 점,

② 이 사건 케이블 포장에 “FOR 00 go”, “For 00 go”라 하여 용도의 의미를 나타내는 “FOR”의 접두어가 표시되어 이 사건 케이블이 00 GO 게임기기에 적용되는 호환 케이블임을 밝히고 있고, 제품 및 포장에 00의 상호가 표시되지 않은 점,

③ 이 사건 케이블과 같은 경우 제품의 특성상 복잡한 구조로 되어 있거나 특별한 기술을 요하는 것이 아니므로 시중에 판매되는 컴포넌트 케이블 제품 중 상표 없이 판매되는 제품들이 많고, 오픈마켓인 ㅁㅁ에서도 상표나 포장이 없는 다양한 비정품 컴포넌트 케이블이 판매되고 있었던 점,

④ 피고인은 ‘○○테크’란 상호로 00 GO 게임기기에 호환되는 주변기기 등을 수입하여 ㅁㅁ를 통하여 판매하고 있었는데, 이 사건 케이블 역시 중국에서 수입하여 00을 통하여 판매하였고, 홈페이지 하단의 만족도 평가란에 “비정품 치고는 잘 나옵니다.”, 상세정보란에는 “00 GO용 컴포넌트 케이블 새 제품입니다. 00 정품은 아니지만 저렴한 가격에 좋은 품질입니다.”라고 표시하여 소비자들에게 이 사건 케이블이 정품이 아님을 공지하고 있었던 점(공판기록 33면),

⑤ 이 사건 케이블을 구입하는 소비자들은 00 GO 게임기기를 가지고 있는 사람들에 한정되고, 정품 컴포넌트 케이블과 이 사건 케이블과 같은 비정품 컴포넌트 케이블의 가격 차이가 많아(공판기록 344면 이하), 소비자들이 이 사건 케이블을 정품으로 오인하고 구입할 가능성은 낮아 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 케이블에 “00 go” 또는 “FOR 00 go”라고 표시한 것은 상품의 기능이 적용되는 기종을 밝히기 위한 것으로 상표의 사용으로 인식될 수 없어 상표권을 침해한 것이라고 할 수 없고, 위와 같은 사정에 비추어 피고인에게 상표권 침해의 고의가 있었다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 이와 달리 유죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.

상표권자는 지정상품에 관하여 그 등록상표를 사용할 권리를 독점할 수 있는데요. 다만, 상표권자가 그 상표권에 관하여 타인에게 전용사용권을 설정한 때에는 상표법에 따라 전용사용권자 가 등록상표를 지정상품에 관하여 사용할 권리를 독점하는 범위 안에서는 그렇지 않습니다.

만일 상표권자 또는 전용사용권자는 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다는 점 알려드립니다.

무고죄는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 범죄로 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위사실을 신고하는 때에 무고죄 성립이 됩니다.

타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적의 의미는 허위신고로 다른 사람이 그 허위사실 신고로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식하면 충분하고, 그 결과 발생(형사 처분 또는 징계처분)을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아닙니다.

그렇기 때문에 고소인이 허위의 고소장을 수사기관에 제출한 이상 고소보충 진술 시 허위로 기재한 부분을 제외하고 그 나머지 부분만 진술한 경우라 하더라도 고소장에 내용 중 허위의 사실이 기재 되어 있다면 그 부분에 대하여 무고죄가 성립된다는 것입니다.

소개하는 사건의 사실관계는

피고인이 수사기관에‘甲이 민사사건 재판과정에서 위조된 확인서를 제출하였으니 처벌하여 달라’는 내용으로 허위 사실이 기재된 고소장을 제출하면서 ‘甲이 위조된 합의서도 제출하였다’는 취지로 기재하였으나, 고소보충 진술 시 확인서가 위조되었다는 점에 관하여만 진술한 사안에서, 그 기재 내용이 허위의 사실이라면 피고인이 이 부분(합의서 위조)에 대해서도 ‘허위 사실을 신고한 것’으로 보아야 합니다.

그 이후에 피고인이 수사기관에서 고소보충 진술 시 이 사건 합의서에 관해서는 전혀 언급을 하지 않았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이므로 원심으로서는 이 부분 기재 내용이 ‘허위의 사실’인지 여부 등에 대해서도 심리를 한 다음 이 부분에 관한 무고죄의 성부에 대해서 판단하였어야 한다는 것이 대법원 2014. 3. 13. 선고 2012도 2468 판결의 판단입니다.

무고의 죄를 범한 자는 그 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제합니다.

무고죄에 형의 필요적 감경 및 면제사유에 해당하는 자백은 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하였음을 자인하는 것을 말합니다. 따라서 단순히 그 신고한 내용이 객관적 사실에 반한다고 인정하는 것은 자백에 해당하지 않습니다.

반면에 자수는 수사책임이 있는 관서에 해야 합니다. 제3자에게 자수의사를 경찰서에 전달하여 달라고 말한 경우나 경찰관에게 검거되기 전에 친지에게 전화로 자수의사를 전달한 경우에는 자수로 볼 수 없습니다. 자수는 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 신고해야 합니다.

뉴스나 신문을 보면 사회 전반에서 명예훼손적 발언이나 남을 모욕하는 행위로 인한 문제가 끊이질 않고 있는데요. 이럼에도 불구하고 형사사건변호사는 명예훼손죄나 모욕죄로 처벌받는 사람이 실제로 많은 것 같아 보이지 않는다는 질문을 많이 받고 있습니다. 그래서 형사사건변호사와 모욕죄 성립요건에 대해 알아보도록 하겠습니다.

이는 명예훼손죄나 모욕죄 등 모두 친고죄나 반의사불벌죄라는 것이 하나의 이유라고 볼 수 있는데 형사사건변호사가 참고한 형법의 명예훼손죄나 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 피해자가 가해자의 처벌을 원치 않으면 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄입니다.

또한 사자에 대한 명예훼손죄나 모욕죄는 피해자의 고소가 있어야 검사의 공소제기가 가능한 친고죄입니다.

오늘 형사사건변호사와 살펴볼 모욕죄 역시 명예훼손죄와 마찬가지로 외부적 명예를 보호법익으로 하고 있습니다.

다만 모욕죄에서의 모욕은 명예훼손과는 달리 구체적 사실을 적시하지 아니하고 사람의 인격을 경멸하는 추상적 가치판단을 말합니다. 사실을 적시한 경우에도 그것이 구체적인 사실이 아닌 경우에는 모욕에 해당하게 되는 것입니다.

따라서 모욕은 말, 글 혹은 행동이든 불문하나, 사람의 인격을 경멸하는 정도의 내용이어야 합니다.

구체적인 예를 형사사건변호사가 들어보면 인격을 무시하는 욕설들은 대부분 모욕죄에 해당하는데 유의하실 점은 단순한 농담이나 무례한 행위를 했다고 해서 모욕죄가 성립하는 것은 아닙니다.

모욕의 위법성 조각에 관한 판례를 형사사건변호사가 살펴보면 모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것입니다.

어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법에 의해 예외적으로 위법성이 조각된다고 판시하였습니다.

최근 불거지고 있는 사이버 모욕죄에 대한 처벌규정은 주로 많은 사람이 볼 수 있는 인터넷에 상대방에게 욕설 등을 한 경우에 인정되고, 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처해집니다.

만일 욕설 등을 하는 행위가 한 번에 그치는 것이 아니라 계속 메일을 보내거나, 인터넷에 들어갈 때마다 반복적으로 해서 불안감을 느끼도록 했다면 이는 사이버 스토킹으로 볼 수 있으며 스토킹을 한 사람은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처해지게 됩니다.

이와 관련하여 더 궁금하신 부분이 있으시거나 법률적 문제로 고민이 있으시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사사건변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

협박죄에서 협박은 해악을 알림으로써 상대방으로 하여금 현실적으로 공포심을 느끼게 하는 것을 말하는데요.

어떤 것이라도 상대방에게 공포심을 느끼게 했다면 협박에 해당하는데 직접적으로 상대방을 협박하는 것은 물론이고, 상대방과 밀접한 관계에 있는 제3자에 대한 해악의 고지도 협박에 해당합니다. 협박죄 성립요건에 대해 형사변호사와 알아보도록 하겠습니다.

위와 같은 해악이 합리적이거나 실현가능성이 있을 것도 요하지 않지만 상대방의 개인적 정서와 주위사정을 종합하여 객관적으로 공포를 일으킬 정도여야 합니다.

협박의 방법으로는 어떤 것이든 상관없습니다. 말로 하는 것뿐만 아니라 문서, 거동으로도 협박죄 성립요건에 해당될 수 있습니다. 이에 대해 형사변호사가 예를 들면 한 마디 말도 없이 가위를 목에 겨누면서 찌를 것처럼 하는 것도 협박입니다.

이처럼 사람을 협박한 자는 형사변호사가 참조한 형법에 따라 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처합니다. 또한 협박죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없습니다. 이때 협박죄의 미수범은 처벌됩니다.

상대방에게 강요, 폭행, 협박, 공갈에 의한 피해를 입은 가수는 검찰 또는 경찰에 고소할 수 있는데요. 고소에 대해 형사변호사가 알려드리면 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계에 있는 고소권자가 수사기관에 대해 범죄사실을 특정하여 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시를 말합니다.

만일 고소권자가 아닌 자는 누구든지 강요, 폭행, 협박, 공갈에 의해 피해를 입은 사실이 있다고 생각되는 경우 검찰 또는 경찰에 고발할 수 있습니다. 고발은 고소와 달리 범인 외의 사람이 수사기관에 대해 범죄사실을 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 말합니다.

앞서 형사변호사가 설명 드린 고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하시면 됩니다. 이밖에도 여러 가지 형사사건에 휘말려 소송, 분쟁 등으로 법률적 문제로 고민하고 계시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.

Q1. 아래와 같은 경우가 아동청소년성보호에 관한 법률의 “아동, 청소년 이용 음란물”이라고 할 수 있는지요?

아동·청소년인 공소외 1(여, 15세)을 의자에 앉도록 한 다음 카메라가 공소외1을 향하도록 한 후 촬영 타이머를 맞춘 상태에서 공소외1이 앉아 있는 의자 바로 뒤쪽 옆으로 가서 자신의 트레이닝복 하의를 내리고 성기를 노출하여 자신이 공소외1의 뒤에서 성기를 노출하고 있는 장면을 촬영한 것을 비롯하여, 2011. 초경부터 2012. 3. 1.경까지 수십명의 아동·청소년을 이용하여 자신의 성기 및 자위하는 모습 등이 담긴 사진 수백여장 및 동영상 수십점을 촬영한 경우

A1. 수원지방법원, 서울고등법원, 대법원은 위와 같은 경우를 아동, 청소년 이용 음란물이라고 할 수 없다고 판단하였습니다.

그 이유는 다음과 같습니다.

법률에서 말하는 “아동·청소년이용음란물"에 대하여 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호(성교 행위, 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위행위)의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’으로 정의하고 있는바,

위 조항의 문언 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄의 법정형의 하한이 살인죄의 그것과 동일할 정도로 중한 점에 비추어 보면

”아동·청소년이용음란물"이라 함은 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’(이하 ‘아동·청소년등’이라고만 한다)이 주체가 되어 성적인 행위를 하는 내용을 표현한 것에 한정된다고 할 것이다.

그런데, 위 공소사실 기재에 의하더라도 성기 노출 및 자위 행위 등 성적 행위를 한 주체는 피고인이라는 것이고,

검사가 제출한 필름 또는 동영상 역시 모두 피고인이 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람 부근에서 그들 몰래 본인의 신체 일부를 노출하거나 또는 자위 행위를 하는 내용일 뿐 아동·청소년등이 성적 행위를 하는 내용을 표현한 것은 아니므로,

피고인이 제작한 필름 또는 동영상이 위 법률에서 말하는 “아동·청소년이용음란물”에 해당한다고 보기도 어렵다

아래의 내용은 수원지방법원 평택지원의 판결 전문입니다.

【주 문】

피고인을 징역 2년에 처한다. 

다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 보호관찰을 받을 것과 120시간의 사회봉사를 명한다.

이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점에 대한 공소를 기각한다.

【이 유】

【범죄사실(주1)】

주1) 범죄사실

피고인은 2012. 5.경 수사기관으로부터 아래 공소기각 부분에 기재된 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 혐의로 수사를 받던 중 수치심과 죄책감 등을 이기지 못하고 스스로 목숨을 끊기로 결심한 후 2012. 5. 20.경 인터넷 자살 카페인 ‘△△ △△△ △△△’에 가입하여 그곳 사이트에서 동반자살자를 찾고 있던 공소외 2, 3 및 피해자 공소외 4(여, 15세)를 만나서 그들과 연탄을 피워 둔 상태에서 잠을 자 연탄 연소 과정에서 발생하는 일산화탄소에 중독되어 사망하는 방법으로 동반자살할 것을 결의하였다.

피고인은 그 후 2012. 5. 21. 18:00경 대전 동구 용전동 소재 대전복합터미널에서 공소외 2, 3과 피해자를 만나 자살 도구인 연탄 6장을 구입하고, 같은 날 23:00경 이들과 함께 대전 서구 (이하 주소 2 생략)에 있는 ‘□□□□□’ 내의 객실에 투숙한 뒤, 객실 출입구와 창문을 미리 준비한 청테이프를 이용하여 밀폐하고, 객실 내에서 앞서 구입한 연탄 2장을 피운 상태에서 술을 마시고 수면유도제를 먹은 뒤 잠을 잤고, 그로 인해 피해자는 그 무렵 위 장소에서 일산화탄소 중독으로 사망하였다.

이로써 피고인은 공소외 2, 3과 공모하여 피해자와 함께 자살방법을 모의하고, 자살도구를 제공하여 피해자의 자살을 용이하게 함으로써 피해자의 자살을 방조하였다.

【증거의 요지】

1. 피고인의 법정진술 

1. 각 수사보고(증거목록 순번 14, 15, 18, 21, 23번)

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제252조 제2항, 제1항, 제30조 

1. 집행유예 

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 

1. 보호관찰 및 사회봉사명령

형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조

【양형의 이유】

자살방조 행위는 타인의 고귀한 생명의 가치를 침해하는 것이라는 점에서 그 자체로 비난가능성이 매우 높은바, 피고인이 15세에 불과한 피해자의 자살 실행을 방지하기는 커녕 이를 적극적으로 방조하여 어린 생명의 사망이라는 참담한 결과가 발생한 점, 피고인 본인은 판시 일시, 장소에서 일산화탄소 중독으로 사망하기 전에 잠에서 깨어났음에도 옆에 누워 있던 피해자의 생존 여부조차 확인하지 아니하고 피해자를 그대로 방치한 점, 피해자의 유족들과 아직 합의하지 못한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 죄책을 결코 가볍게 볼 수 없다.

다만, 피고인이 범행을 자백하고, 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점, 피고인도 피해자와 함께 동반자살을 기도하였던 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 과정에서 드러난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형기를 정하고, 보호관찰 및 사회봉사를 조건으로 하여 그 형의 집행을 유예한다.

【공소기각 부분】

이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점의 요지는「피고인이 평택시 (이하 주소 1 생략)에서 ‘○○○ 사진관’을 운영하던 중 2012. 3. 1. 14:00경 위 사진관에 증명사진을 찍으러 찾아온 아동·청소년인 피해자 공소외 1(여, 15세)을 의자에 앉도록 한 다음 카메라가 피해자를 향하도록 한 후 촬영 타이머를 맞춘 상태에서 피해자가 앉아 있는 의자 바로 뒤쪽 옆으로 가서 자신의 트레이닝복 하의를 내리고 성기를 노출하여 자신이 피해자의 뒤에서 성기를 노출하고 있는 장면을 촬영한 것을 비롯하여, 2011. 초경부터 2012. 3. 1.경까지 수십명의 아동·청소년을 이용하여 자신의 성기 및 자위하는 모습 등이 담긴 사진 수백여장 및 동영상 수십점을 촬영함으로써 아동·청소년이용음란물을 제작하였다.」는 것이다.

살피건대 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8521 판결 등 참조).

한편, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 있어, 아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 이용하여 음란물을 제작한 경우는 별론으로 하고, 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람을 이용하여 음란물을 여러 차례 제작한 경우에는, 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄1죄가 되는 것이 아니라 피해자인 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람별로 독립하여 1죄가 성립하는 것으로 보아야 할 것이다.

위 법리에 기초하여 보건대, 위 부분 공소사실에 의하면, 피고인이 제작한 아동·청소년이용음란물이 “사진 수백여장, 동영상 수십점”이라고만 되어 있어, 이러한 기재만으로 피고인이 어떠한 피해자를 이용하여 몇 번 아동·청소년이용음란물 제작 범행을 저질렀다는 것인지 특정할 수 없고(검사가 피고인이 제작한 사진 및 동영상을 증거로 제출한 점을 감안하더라도 위 공소사실 기재 사진·동영상 전부가 증거로 제출되었는지 여부를 알 수 없다), 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크다.

[검사는 공소사실 기재 범행을 포괄일죄로 본 듯하나, 포괄일죄의 경우에도 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수 등은 명시되어야 비로소 공소사실의 특정을 인정할 수 있는데(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조), 위 공소사실은 전체 범행의 시기, 종기만 명시되어 있을 뿐 범행횟수가 막연히 ‘수백여회, 수십회’로만 표시되어 있고, 피해자 역시 ‘수십명의 아동·청소년’이라고 개괄적으로 기재되어 있으며, 범행방법도 수십명의 아동·청소년을 ‘이용하였다’고만 기재되어 있어, 포괄일죄에서 요구하는 완화된 공소사실의 특정 기준도 충족하지 못하고 있다고 판단된다].

따라서, 이러한 공소사실의 기재는 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것으로서, 위 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이를 기각한다.

[설령 위 부분 공소가 적법하다고 하더라도, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 함부로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하는데(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011도15097 판결, 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 등 참조), 아동·청소년의성보호에관한법률 제2조 제5호는 위 법률에서 말하는 “아동·청소년이용음란물"에 대하여 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호(성교 행위, 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위행위)의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’으로 정의하고 있는바, 위 조항의 문언 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄의 법정형의 하한이 살인죄의 그것과 동일할 정도로 중한 점에 비추어 보면, ”아동·청소년이용음란물"이라 함은 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’(이하 ‘아동·청소년등’이라고만 한다)이 주체가 되어 성적인 행위를 하는 내용을 표현한 것에 한정된다고 할 것이다. 그런데, 위 공소사실 기재에 의하더라도 성기 노출 및 자위 행위 등 성적 행위를 한 주체는 피고인이라는 것이고, 검사가 제출한 필름 또는 동영상 역시 모두 피고인이 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람 부근에서 그들 몰래 본인의 신체 일부를 노출하거나 또는 자위 행위를 하는 내용일 뿐 아동·청소년등이 성적 행위를 하는 내용을 표현한 것은 아니므로, 피고인이 제작한 필름 또는 동영상이 위 법률에서 말하는 “아동·청소년이용음란물”에 해당한다고 보기도 어렵다.]

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김진현(재판장) 강효인 공성봉

주1) 공소사실의 동일성이 인정되고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 범위 내에서 공소사실을 정정하였다.

검사는 지방법원 판사에게 구속의 필요성을 인정할 수 있는 자료의 제출과 함께 구속영장을 청구하며 지방법원 판사는 아래와 같이 구속 전 피의자심문(영장실질심사) 절차를 마친 후 검사의 청구가 상당하다고 인정될 때에는 구속영장을 발부하게 되는데요.

판결선고 전 구금일수의 통산에 관하여 형법에 의하면 판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다고 규정되어 있는데 전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산합니다.

그런데 미결구금일수의 통산에 관한 형법의 규정취지 및 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우에 대해서는 미결구금일수의 본형에의 산입여부에 관한 판례를 살펴보도록 하겠습니다.

미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법은 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있습니다.

형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우에는 구속여부와 관계없이 피고인 또는 피의자는 형의 집행에 의하여 구금을 당하고 있는 것이어서, 구속은 관념상은 존재하지만 사실상은 형의 집행에 의한 구금만이 존재하는 것에 불과합니다.

다시 말해 구속에 의하여 자유를 박탈하는 것이 아니므로, 인권보호의 관점에서 이러한 미결구금기간을 본형에 통산할 필요가 없고, 오히려 이것을 통산한다면 하나의 구금으로써 두 개의 자유형의 집행을 동시에 하는 것과 같게 되는 불합리한 결과가 되어 피고인에게 부당한 이익을 부여하게 되므로, 이러한 경우의 미결구금은 본형에 통산하여서는 안 되는 것입니다.

따라서 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 기간은 미결구금일수의 본형산입을 할 수 없다고 할 것입니다.

사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치(引致)해야 하며, 이 기간이 경과하면 피의자를 석방해야 하며 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기해야 하며, 이 기간이 지나면 피의자를 석방해야 합니다.

다만, 판사의 허가를 받은 경우에는 10일 이내의 범위에서 구속기간을 연장할 수 있다는 점을 알려드립니다.

오늘은 상습사기에 대하여 형사전문변호사와 함께 살펴보도록 하겠습니다.

사기죄는 상습성이라는 기준에 따라 (일반)사기와 상습사기로 구분됩니다. 물론 이득액이 다소에 따라 특경사기와 형법상 일반 사기의 구분도 있습니다.

특경사기란 특정경제범죄 처벌등에 관한 법률 제3조 제1항으로 처벌되는 사기 범죄를 의미하는데, 이러한 특경 사기는 (일반)사기와 상습사기 모두 포함이 됩니다.

특경사기 조항은 형사전문변호사가 알려드리는 다음과 같습니다.

제3조(특정재산범죄의 가중처벌)

①「형법」제347조(사기), 제351조(제347조의 상습범만 해당한다)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로

    인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서

    "이득액"이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중 처벌한다.

1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역

2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역

② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.

형법 제347조(사기)

① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원

    이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도

    전항의 형과 같다.

제351조(상습범) 상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

이득액이 5억원 이상인 사기 범죄의 경우, 행위자의 특성에 따라 상습성을 인정하기 위해서는 어떠한 요건이 충족되어야 할까요?

대법원은 상습사기에 있어서의 상습성은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 하는 것이라고 판시하고 있습니다.

특히 처음부터 장기간에 걸쳐 불특정 다수로부터 회원가입비 명목의 금원을 편취할 목적으로 상당한 자금을 투자하여 성인사이트를 개설하고 직원까지 고용하여 사기행위를 영업으로 한 경우에는 그 행위의 반복성이 영업이라는 면에서 행위 그 자체의 속성에서 나아가 행위자의 속성으로서 상습성을 내포하는 성질을 갖게 되고, 또한 이미 투자한 자금에 얽매여 그러한 사기행위를 쉽게 그만둘 수 없다는 자본적 또는 경제활동상의 의존성도 습벽의 내용이 될 수 있으므로 상습성을 인정할 수 있다.

형사전문변호사와 살펴볼 아래의 내용은 대법원이 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반 (상습사기)을 인정하는데 필요한 사안의 포섭과 그 이유입니다.

상고이유를 판단한다.

기록에 의하면, 제1심판결에 대하여 피고인과 검사가 각각 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였고, 원심은 그 중 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 그보다 무거운 형을 선고하였음이 명백하므로, 이러한 경우 피고인으로서는 원심판결의 사실오인 또는 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없다.

나아가 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 인터넷상에서 성인사이트를 운영하면서 사실은 영상물등급위원회의 심의를 받은 성인비디오물만을 제공할 뿐 무삭제 포르노 등 음란한 동영상을 보여 줄 의사나 능력이 없으면서도 음란한 글과 남녀의 노골적인 성행위 장면 등이 담긴 광고를 보여주면서 마치 회원으로 가입하면 광고내용과 같은 음란한 내용의 동영상을 보여줄 것처럼 기망하는 방법으로 불특정 다수인들로부터 회원가입비 명목의 돈을 편취하기로 마음먹고, 2004. 4.경부터 2005. 8.경까지 약 1년 4개월에 걸쳐 총 17개의 성인사이트를 순차로 개설한 후 위와 같은 허위 광고를 반복함으로써 이에 속은 피해자들로부터 40,171회에 걸쳐 합계 982,794,000원의 회원가입비를 편취한 사실을 인정할 수 있는바, 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 하는 것이며( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4870 판결 등 참조), 특히 이 사건과 같이 처음부터 장기간에 걸쳐 불특정 다수로부터 회원가입비 명목의 금원을 편취할 목적으로 상당한 자금을 투자하여 성인사이트를 개설하고 직원까지 고용하여 사기행위를 영업으로 한 경우에는 그 행위의 반복성이 영업이라는 면에서 행위 그 자체의 속성에서 나아가 행위자의 속성으로서 상습성을 내포하는 성질을 갖게 되고, 또한 이미 투자한 자금에 얽매여 그러한 사기행위를 쉽게 그만둘 수 없다는 자본적 또는 경제활동상의 의존성도 습벽의 내용이 될 수 있는 것이므로, 원심이 피고인에게 반복하여 사기행위를 하는 습벽이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그 밖의 상고이유를 살펴보아도, 원심이 피고인에 대하여 상습사기에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반 또는 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

최근까지도 핸드폰 이용자에게 메시지를 보내 유료통화를 유도하는 사기 범죄가 끊이질 않고 있는데요. 과거 이와 관련하여 대법원은 정보이용료 편취는 상습사기라는 판결을 내린 적이 있었습니다. 이처럼 형사 분쟁이나 소송 등 법률적 문제로 고민이 있으시다면 자문은 유쾌하게 소송은 통쾌하게 형사전문변호사 이승우변호사가 도움을 드리겠습니다.