[폭행죄, 상해죄의 시효와 형의 시효]

형사승소변호사 이승우 변호사

안녕하세요. 형사승소변호사 이승우 변호사입니다.

오늘은 시효에 대해서 알아보려고 하는데요. 폭행죄, 상해죄에 따른 시효가 어떻게 되는지 형의 실효는 어떻게 되는지에 대해 살펴보도록하겠습니다.

형법에 따른 형의 시효

형의 시효의 효과

- 형의 선고를 받은 사람은 시효가 완성됨에 따라 그 형의 집행이 면제됩니다. (「형법」 제77조)

형의 시효의 기간

형의 시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받지 않고 형의 종류별로 다음에 해당하는 기간을 경과함으로써 완성됩니다. (「형법」 제78조)

-사형: 30년

-무기징역 또는 무기금고: 20년

-10년 이상의 징역 또는 금고: 15년

-3년 이상의 징역이나 금고 또는 10년 이상의 자격정지: 10년

-3년 미만의 징역이나 금고 또는 5년 이상의 자격정지: 5년

-5년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징: 3년

-구류 또는 과료: 1년

형의 시효의 정지

- 형의 시효는 형의 집행유예나 집행정지 또는 가석방, 그 밖에 형을 집행할 수 없는 기간에는 진행되지 않습니다. (「형법」 제79조)

형의 시효의 중단

- 형의 시효는 사형, 징역, 금고 및 구류의 경우에는 수형자를 체포함으로써 중단되며 벌금, 과료, 몰수 및 추징의 경우에는 강제 처분을 개시함으로써 중단됩니다. (「형법」 제80조)

형사소송법에 따른 공소시효

공소시효 기간이 만료된 경우에 국가의 소추권을 소멸시키는 제도를 말하고 형벌권을 소멸시키는 형의 시효와는 구별됩니다.

공소시효 기간

공소시효는 형의 종류별로 다음에 해당하는 기간을 경과함으로써 완성됩니다. (「형사소송법」 제249조제1항)

-사형에 해당하는 범죄: 25년

-무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄: 15년

-장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄: 10년

-장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄: 7년

-장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄: 5년

-장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄: 3년

-장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄: 1년

- 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주됩니다. (「형사소송법」 제249조제2항)

- 2개 이상의 형이 병과 되거나 2개 이상의 형에서 1개를 과할 범죄의 경우에는 둘 중 무거운 형에 해당하는 범죄에 대해 공소시효 기간이 정해집니다. (「형사소송법」 제250조)

- 형법에 따라 형이 가중 또는 감경된 경우에는 가중 또는 감경되기 전의 형에 해당하는 범죄에 대해 공소시효 기간이 정해집니다. (「형사소송법」 제251조)

공소시효의 기산점

- 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행됩니다. (「형사소송법」 제252조제1항)

- 공범의 경우에는 최종행위가 종료한 때부터 모든 공범에 대한 공소시효 기간이 기산됩니다(「형사소송법」 제252조제2항).

공소시효의 정지와 효력

- 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때부터 진행됩니다. (「형사소송법」 제253조제1항)

- 공범 중 1명에 대한 공소의 제기에 따라 정지된 공소시효 다른 공범자에게 대해 효력이 미치고 해당 사건의 재판이 확정된 때부터 진행됩니다. (「형사소송법」 제253조제2항)

- 범인이 형사 처분을 피할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간동안 공소시효는 정지됩니다. (「형사소송법」 제253조제3항)

형의 실효

청구에 따른 형의 실효(失效)

징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 사람이 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 따라 그 형의 실효를 선고할 수 있습니다. (「형법」 제81조)

형의 당연 실효

수형인(受刑人)이 자격정지 이상의 형을 받지 않고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 구분에 따른 기간이 경과한 때에 그 형은 실효됩니다. 다만, 구류(拘留)와 과료(科料)는 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 때에 그 형이 실효됩니다. (「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조제1항)

1. 3년을 초과하는 징역·금고: 10년

2. 3년 이하의 징역·금고: 5년

3. 벌금: 2년

하나의 판결로 여러 개의 형이 선고된 경우에는 각 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 가장 무거운 형에 대한 위의 제1호부터 제3호까지의 기간이 경과한 때에 형의 선고는 효력을 잃습니다. 다만, 제1호 및 제2호를 적용할 때 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보고 각 형기(刑期)를 합산합니다. (「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조제2항)

[사내비리 고발 그리고 승진?]

형사소송전문변호사 이승우 변호사

안녕하세요. 형사소송전문변호사 이승우 변호사입니다.

오늘은 사내비리를 고발 후에 직원이 승진을 시켜달라고 압력을 가하고 사내 분위기를 망쳤을 경우 해고권에 대한 내용에 대해 살펴보도록 하겠습니다.

[대법원 2010다 21962]

판결요지

사내비리 고발 후 "승진시켜 달라" 압력, 근로자 해고는 징계권 남용 안된다는 것이 중요하게 볼 사항입니다.

이유

1. 상고이유 제1점에 관하여

노동위원회의 구제명령은 사용자에 대하여 구제명령에 복종하여야 할 공법상 의무를 부담시킬 뿐 직접 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니므로, 설령 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 패소 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다 하더라도 이는 재심판정이 적법하여 사용자가 구제명령에 따른 공법상 의무를 부담하지 않는다는 점을 확정하는 것일 뿐 해고가 유효하다거나 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계에 변동을 가져오는 것은 아니어서 근로자는 그와 별도로 민사소송을 제기하여 해고의 무효 확인을 구할 이익이 있습니다.

위 법리에 비추어 볼 때, 같은 취지에서 피고의 본안전 항변을 배척한 원심의 판단은 정당합니다.

상고이유에서 지적한 대법원 판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니합니다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당해고구제 재심판정 취소소송과 해고무효 확인소송의 관계 및 소의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없습니다.

이 부분 상고이유의 주장은 이유 없습니다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 해고사유 중 원고가 ① 승진과 관련하여 직장 상사들에게 부당한 언동을 하고, ② 책상서랍을 던져 상사에게 신체적 위협을 가하였으며, ③ 동료사원과의 대화내용을 몰래 녹음함으로써 결국 복무질서를 문란하게 한 사실은 인정되나, 피고가 문제삼은 나머지 징계사유들은 인정되지 않는다고 판단하였습니다.

원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있습니다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 확정된 판결에서 인정된 사실의 증명력에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 위법이 없습니다.

이 부분 상고이유의 주장도 이유 없습니다.

3. 상고이유 제3점에 관하여

해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정되고 사회통념상 당해 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 이르렀는지 여부는 당해 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하되, 근로자에게 여러 가지 징계혐의사실이 있는 경우에는 그 징계사유 하나씩 또는 그 중 일부의 사유만을 가지고 판단할 것이 아니고 전체의 사유에 비추어 판단하여야 하며, 징계처분에서 징계사유로 삼지 아니한 비위행위라도 징계종류 선택의 자료로서 피징계자의 평소 소행과 근무성적, 당해 징계처분 사유 전후에 저지른 비위행위 사실 등은 징계양정을 하면서 참작자료로 삼을 수 있습니다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 비록 원고가 이 사건 대기발령과 해고 및 그 과정에서 이루어진 상사들과 동료 직원들의 대우에 대해 일반인에 비하여 다소 무리하고 부적절하게 대응하였고 현재 원고와 피고 사이의 신뢰관계가 상당히 손상된 것은 분명하나, 그렇다고 하여 사회통념상 피고와의 근로관계를 계속할 수 없을 정도로 원고에게 책임 있는 사유가 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 피고가 앞서 인정한 징계사유만으로 원고를 해고한 것은 그 징계양정이 과다하므로 결국 이 사건 해고는 무효라고 판단하였습니다.

그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 이 사건의 발단은 원고가 승진에서 탈락하자 사회적으로 상당한 수준의 항의를 넘어 상급자들에게 자신을 진급시켜 주지 아니할 경우 비리제보로 인한 인사상 불이익 등에 관하여 대표이사에게 투서하겠다고 압력을 행사하는 등 회사 내 복무질서를 문란하게 한 것으로부터 비롯되었습니다.

또한, 원고는 이 사건 대기발령 후 해고를 당하기까지 십 여개월 동안 많게는 하루 녹음테이프 3개 이상의 분량으로 동료직원이나 상사와의 대화내용을 몰래 녹음해 왔는데 이러한 행위는 사생활의 비밀과 자유를 침해하고 직원 상호간에 불신을 야기하여 직장 내 화합을 해치는 것으로서 비록 원고가 대기발령 후 회사 내에서 부당한 대우를 받아 왔고 그에 관한 증거를 확보하려 했다는 동기를 참작한다 하더라도 그 비위행위의 내용, 비위행위를 저지른 기간과 횟수 등에 비추어 보면 회사 내 부당한 대우에 대한 항의를 넘어 스스로 회사 및 동료직원들과의 신뢰관계를 파괴하는 것이었다고 봄이 상당합니다.

원심은 원고가 책상서랍을 던져 상사에게 신체적 위협을 가한 행위에 관하여 그로 인한 피해가 적었고 원고도 비교적 가벼운 형사처벌을 받았을 뿐이라고 판단하였으나 그 행위 태양이나 경위를 살펴보면 이는 사무실 내에서 분실한 디스켓을 찾으려고 시도해보지도 않은 채 바로 도난신고를 하여 경찰관들을 회사로 출동시키고 상사를 절도범으로 지목하여 소란을 피우다 책상서랍을 들어 상사를 향해 집어던질 듯한 태도를 취하며 위협하다가 이를 바닥에 던지는 등 위력으로 상사의 업무를 방해한 것으로서 결코 가벼이 볼 수 없습니다.

나아가 원심이 인정한 사실관계에 의하면 원고는 이 사건 해고 이후에도 대표이사 등 15명의 상사와 동료직원들을 폭행이나 무고, 위증 등의 혐의로 고소하였으며, 집회금지가처분결정을 통지받았음에도 불구하고 피고의 임시 주주총회 회의장에 피켓을 들고 나타나 주주총회의 개최를 방해하였고 그 과정에서 이를 저지하는 질서유지인들에게 폭행을 가하여 각 전치 2주의 상해를 입히기도 하였으며, 원고가 개설한 인터넷 사이트에 피고를 비방하는 내용의 글들이 게시되어 있음을 알 수 있습니다.

앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 원고가 비위행위에 이르게 된 동기와 경위, 비위행위의 내용, 비위행위를 저지른 기간과 횟수, 그로 인하여 회사의 복무질서가 문란해진 정도, 해고 이후의 정황 등 여러 사정들을 종합하여 보면, 원고의 책임 있는 사유로 말미암아 원고와 피고는 사회통념상 더 이상 고용관계를 계속할 수 없는 상황에 이르게 되었다고 봄이 상당합니다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 해고가 징계재량권의 범위를 일탈하여 정당한 이유 없이 이루어진 것으로서 무효라고 판단하였으니 원심판결에는 해고의 징계양정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있습니다.

이 점을 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있습니다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단하기로 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하였습니다.

사실혼 관계인척의 성폭력시 친족여부_형사사건승소변호사

[사실혼 관계 인척의 성폭력시 친족여부]

형사사건승소변호사 이승우변호사

안녕하세요. 형사사건승소변호사 이승우변호사입니다.

최근에도 빈번하게 일어나고 있는 성폭력범죄. 심지어 친족간에도 이런 경우가 많이 나타나고 있는데요. 그렇다면 사실혼관계에 있는 인척이 성폭력시에 친족의 범위에 속하여 형법을 받을까요? 요즘은 많은 젊은 남녀들이 결혼을 하지 않고 부부관계를 유지하고 있지만 혼인신고를 하지 않고 있는 동거하는 남녀관계를 많이 유지하고 있는데요. 이로인해 나타날 수 있는 성폭력 범죄에 대해서는 어떻게 대처를 해야할까요?

성폭력

성폭력이란 성(性)적인 행위로 남에게 육체적·정신적 손상을 주는 물리적 강제력으로서 강간이나 강제추행뿐만 아니라 언어적 성희롱, 음란성 메시지 및 몰래카메라 등 상대방의 의사에 반해서 가해지는 모든 신체적·정신적 폭력을 포함합니다.

성폭력범죄는 형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 중심으로 그 범위를 정의할 수 있으며, 이를 바탕으로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 및 아동, 청소년의 성보호에 관한 법률 등에서는 이들 범죄에 대하여 가중처벌하고 있습니다.

Q. 사실혼 관계 인척이 성폭력 범죄 처벌법상의 사실상의 친족입니까?

A. 형법 제 297조는 "폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다" 라고 규정하고 있습니다. 그리고 '성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 '제 7조 제 1항은 "친족관계에 있는 자가 형법 제 297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다" 고 규정하고 있고 같은 법 제 7조 제 4항에 의하면 "제 1항 내지 제 3항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다" 라고 규정하고 있으며, 같은 법 제 7조 제5항은 "제 1항 내지 제 3항의 친족은 사실상의 관계에 있는 친족을 포함한다" 라고 규정하고 같은 법 제 7조 위반의 경우에는 고소가 없어도 소를 제기할 수 있습니다.

만일 어머니가 혼인신고는 하지 않았지만 혼인식을 거행하고 실질적인 혼인생활을 하고 있는 사실상의 계부로부터 강간을 당한 경우 이른바 사실혼으로 인하여 형성되고 같은 법 제 7조 제 5항의 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하는 자에 관하여 판례는 "성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제 7조 제 1항은 제 1항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한 다고 규정하고 있는바, 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 맞추었으나 법률이 정한 방식, 즉, 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척은 같은 법 제 7조 제 5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다" 라고 하였습니다. (대법원 2000.2.8 선고99도5395판결)

따라서, 위의 경우와 같이 사실상의 계부가 사실혼으로 형성되는 인척이라고 하더라도 '성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률' 제 7조 제 1항에 정해진 형으로 처벌을 받게 될 것이고 이 경우 고소는 필요하지 않습니다.

뇌물수수, 정보통신망이용촉진 및 정보보호 법률 위반_형사소송변호사

[뇌물수수, 정보통신망이용촉진 및 정보보호 법률 위반]

형사소송변호사 이승우 변호사

안녕하세요. 형사소송변호사 이승우 변호사입니다.

오늘은 사전에 구속영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행하고 그 구속중 수집한 피고인의 진술증거 중 피고인의 제1심 법정진술은 피고인이 구속집행절차의 위법성을 주장하면서 청구한 구속적부심사의 심문 당시 구속영장을 제시받은 바 있어 그 이후에는 구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여 숙지하고 있었던 것으로 보이고 구속 이후 원심에 이르기까지 구속적부심사와 보석의 청구를 통하여 구속집행절차의 위법성만을 다투었을 뿐 그 구속중 이루어진 진술증거의 임의성이나 신빙성에 대하여는 전혀 다투지 않았을 뿐만 아니라 변호인과의 충분한 상의를 거친 후 공소사실 전부에 대하여 자백한 것이라면 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 한 사례에 대해 알아보도록 하겠습니다.

[대법원 2009.4.23.선고 2009도526판결]

판결요지

형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 규정하고 있는바 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이지만 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있습니다.

따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적, 종합적으로 고려하여야 합니다.

수사기관이 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제85조 제1항, 제209조에 반하여 사전에 영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행한 경우 그 구속중 수집한 2차적 증거들인 구속 피고인의 진술증거가 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단되어야 하고 이는 형사소송법 제81조 제3항, 제209조에 따라 검사의 지휘에 의하여 교도관리가 구속영장을 집행하는 경우에도 마찬가지입니다.

이유

기록에 의하면 피고인은 체포영장에 의하여 체포되어 같은 날 검찰청 검사실에 인치된 후 구치소에 구금된 사실, 피고인에 대한 구속영장이 발부된 사실, 위 구속영장은 같은 날 구치소에서 교도관리에 의하여 집행된 것으로 구속영장에 기재되어 있는 사실, 피고인에 대한 검사 작성의 제3회 피의자신문조서가 작성되었고, 그 이후 피고인에 대한 검사 작성의 제4회 피의자신문조서가 피고인에 대한 검사 작성의 제6회 피의자신문조서가 작성된 사실, 피고인은 변호인을 선임하였고 변호인을 통하여 구속영장을 제시받지 못한 채 불법적으로 구금되어 있다는 등의 사유를 주장하면서 구속적부심사청구를 한 사실, 피고인은 이에 따라 열린 2008초적63 구속적부심사 사건의 심문절차에서 판사로부터 구속영장을 제시받은 사실, 피고인은 검사 작성의 제4회, 제6회 피의자신문조서에서 이 사건 공소사실 중 일부만을 시인한 사실, 피고인은 제1심 소송이 계속중이던 변호인을 통하여 구속영장을 제시받지 못한 채 구속되어 있다는 등의 사유를 주장하면서 보석허가청구를 한 사실, 한편 피고인과 그 변호인은 모두 제1심의 제1회 공판기일에서 범의를 일부 부인하였을 뿐 이 사건 공소사실의 객관적인 사실관계는 모두 인정하였고, 제2회 공판기일 이후 원심의 각 공판기일에 이르기까지 이 사건 공소사실을 모두 자백한 사실을 알 수 있습니다.

위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고인의 주장과 같이 피고인에 대한 구속영장의 집행 당시 구속영장이 사전에 제시된 바 없다면 이는 헌법 및 형사소송법이 정한 절차를 위반한 구속집행이고 그와 같은 구속중에 수집한 피고인의 진술증거인 피고인에 대한 검사 작성의 제3회 내지 제6회의 피의자신문조서와 피고인의 법정진술은 예외적인 경우가 아닌 한 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙입니다. 더욱이 구속 직후 피고인이 위와 같은 구속영장이 사전에 제시됨이 없이 구속된 불법구금임을 주장하면서 법원에 구속적부심사를 청구하고 제1심 법원에 보석을 청구하는 등 구속집행절차상의 위법을 다투고 있는 상황이라면 원심으로서는 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 과정에서 실제로 위 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있는지를 살펴보고 나아가 위 각 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지에 대하여 심리해 보았어야 합니다. 그런데도 제1심이 이 점에 관하여 전혀 심리를 하지 아니한 채 피고인에 대한 검사 작성의 제4회, 제6회의 각 피의자신문조서와 피고인의 법정진술의 각 증거능력을 인정하고 이를 유죄 인정의 증거로 채택하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄의 죄책을 인정하였으며, 원심은 피고인이 양형부당만을 항소이유로 주장하였다는 이유만으로 이 점에 대한 심리에 이르지 아니한 채 제1심판결을 그대로 유지하였는바 이러한 조치는 잘못된 것입니다.

그러나 피고인의 제1심 법정진술은 앞서든 법리나 위 인정 사실에 나타난 다음에서 드는 각 사정을 전체적, 종합적으로 고려해 볼 때, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당합니다. 즉, 피고인은 구속적부심사의 심문 당시 구속영장을 제시받은 바 있어 그 이후에는 구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여 숙지하고 있었던 것으로 보이고 구속 이후 원심에 이르기까지 구속적부심사와 보석의 청구를 통하여 사전에 구속영장을 제시받지 못한 구속집행절차의 위법성만을 다투었을 뿐 그 구속중 이루어진 피고인의 진술증거인 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서와 법정에서의 피고인 진술의 임의성이나 신빙성에 대하여는 전혀 다투지 아니하였으며, 구속 이후 피고인에 대한 검사 작성의 제4회, 제6회 피의자신문조서의 작성시에는 이 사건 공소사실 중 일부만을 시인하는 태도를 보이다가 오히려 변호인과 충분히 상의를 한 제1심 법정 이후에는 이 사건 공소사실 전부에 대하여 자백하는 것으로 태도를 바꾼 후 원심에 이르기까지 그 자백을 번복하고 있지 아니하였습니다.

이와 같이 증거능력이 인정되는 피고인의 제1심 법정진술 등 나머지 제1심의 적법한 채택 증거들에 의하더라도 이 사건 범죄사실 모두를 인정하기에 충분한바 제1심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 원심이 이러한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 결국 정당하므로 원심의 위에서 본 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없습니다.

원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 피고인에 대하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고 나머지 상고이유의 주장과 같은 법률의 착오, 위법한 압수절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력 등 법리오해의 위법이 없습니다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결하였습니다.

[법률 Q&A] 장물취득죄와 재물손괴죄

<[법률 Q&A] 장물취득죄와 재물손괴죄>

Q. 물품구입 후에서야 장물임을 알았을 경우 취득죄가 성립되나요?

A. 형법 제362조는 “장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금에 처하고 이러한 행위를 알선한 자도 위형과 같다”고 규정하고 있습니다.

그러므로 장물취득죄가 성립되기 위해서는 그것이 장물이라는 인식이 있어야 합니다. 여기서 문제 되는 것은 어느 정도까지 이러한 인식을 해야하는 것인가와 이러한 인식이 언제 있어야 하는가입니다.

먼저 인식의 정도에 관하여 판례는 “장물취득죄에 있어서 장물의 인식은 확정적인 인식을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 ‘미필적 인식’으로도 충분하고, 또한 장물인 사정을 알고 있었느냐의 여부도 장물소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다”라고 하였습니다.(대법원 1995.1.20. 선고94도1968판결)

즉, 장물이라는 확신이 없어도 장물이 아닌가 의심을 갖고 있었다면 장물취득죄가 성립될 수 있을 것입니다. 장물의 절도범이 누구인가, 피해자는 누구인가를 알 필요는 없다고 하겠습니다. 또한 매수인이 매매계약 체결시에는 장물이라는 사정을 몰랐다 할지라도 그 후 그 사정을 알고 인도를 받은 경우에도 성립되는 것입니다.

예를 들면 장물인 카메라를 인도받을 당시에는 그것이 장물이라는 것을 몰랐다면 장물취득죄가 않을 것입니다. 그러나 가격이나 기타 제반 사정으로 보아 장물일지도 모른다는 인식이 있었다고 볼 수 있다면 장물취득죄가 성립 될 수도 있습니다.

Q. 길을 가던 중 갑자기 덤벼드는 개를 죽인 경우 처벌을 받나요?

A. 형법 제366조의 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴했다고 언제나 처벌되는 것은 아니고 그 행위가 정당행위, 정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙, 자구행위 등의 요건을 갖추면 처벌받지 아니할 것입니다.

만일 이웃집에서 기르던 개가 갑자기 덤벼들어 물려고 하여 몽둥이로 때렸는데 죽었다면 이는 긴급피난과 관계되어 있습니다. 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로 상당한 이유가 있는 때에는 처벌하지 않습니다(형법 제22조 제1항, 민법 제761조).

그러나 그러한 위난을 피할 다른 수완이 있거나 적절한 방법이 있었다면 과잉피난행위가 되어 정황에 따라 그 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐이며(형법 제22조3항, 제21조 제2항), 그러한 위난이 없음에도 있다고 오인한 때에는 오상피난으로 처벌될 수 있습니다.

갑자기 물려고 덤벼드는 개를 몽둥이로 때려죽이지 않고서는 객관적으로 자기를 보호할 다른 수단이 없는 유일한 수단이었다면 긴급피난으로서 처벌 받지 않을 것이나, 때려죽이지 않고도 피할 방법이 있었던 상황인 경우에는 과잉피난행위가 되어 재물손괴죄에 해당되면서 그 형이 감경 또는 면제될 수 있을 것입니다.

또한 개가 물려고 하지 않았음에도 물려고 한 것으로 오인하여 개를 때려죽였다면 재물손괴죄가 성립될 수 있을 것입니다.