안녕하세요. 무죄사건변호사 이승우변호사입니다.

많은 분들이 한번쯤은 이런 경험은 있었을 것 같네요. 어떤 물건을 산 후에 거스름 돈을 받았는데 금액이 더 많이 받은 경우 정말 고민 많이 하시는 분들 계실거에요. 이 돈을 다시 갔다줘야하나.. 아니면 그냥 가져가도 될까.. 요즘은 정확한 계산으로 거스름돈을 수령받을 수 있지만 시골이나 이런 곳에서는 이런 일이 빈번하게 일어났었는데요. 여러분은 어떻게 생각하시나요? 거스름돈을 더 받아도 아무런 처벌을 받지 않는다고 생각하시나요? 실제로 법률상담을 했던 내용을 통해 간단하게 알아보도록 하겠습니다.

Q. 저는 동네상가에서 가방을 산 후 점원의 착각으로 3만원을 더 거슬러 받았으나 그 사실을 집에 돌아와서 알게 되었습니다. 이러한 경우 저의 행위가 위법행위로서 처벌 받을 수 있다는데 그말이 맞는지요?

A. 실제로 지급받아야 할 거스름돈보다 많이 지급 받은 경우에 그것을 알고도 반환하지 않은 행위가 어떠한 범죄를 구성하는 가는 형법 제 360조의 점유이탈물횡령죄와 관련 본한이 있습니다만, 굳이 이러한 경우를 보면 다음과 같이 말씀 드릴 수 있습니다.

첫째, 계산착오로 거스름돈을 더 받은 것을 즉시 알았으나 반환하지 않은 경우 교부자의 착모를 이용해 초과하여 지급된 사실을 알려 줄 의무를 위반한 부작위로 인한 사기죄가 된다는 견해와 교주자의 착모의 이용은 있으나 초과 지급된 사실을 말해줄 의무가 없기 때문에 부작위에 의한 기망이라고 볼 수 없어 사기죄가 되지 않고 점유이탈물횡령죄가 성립된다는 견해가 있습니다.

둘째, 초과하여 지급된 거스름돈을 수령한 후 다소 시간이 경과된 후 그 사실을 안 경우에는 점유이탈물횡령죄가 경과 된 후 그 사실을 안 경우에는 점유이탈물횡령죄가 성립될 수 있습니다.

셋째, 초과하여 지급된 사실을 교부자의 통고로 뒤에 알았으나 거짓말로 부인한 경우에는 거짓말은 기망행위이고 이에 의하여 청구권을 포기하였다면 처분행위가 인정되어 사기죄가 성립된다고 볼 수 있을 것입니다.

질의하신 질문의 경우에는 돈이 과도하게 지급된 사실을 집에 와서 알았으므로 가방 판매자의 점유를 이탈한 3만원을 횡령한 것이 되어 점유이탈물횡령죄에 해당된다고 할 수 있을 것입니다.

형사소송의 성공파트너, 이승우 형사전문변호사의 무죄 승소 사례1 -사기

사법시험 37회에 합격, 사법연수원 제37기 수료 후 필자는 서울동부지방법원 조정위원, 인천보호관찰소 특별범죄예방위원 등에서 변호인으로서 활발한 활동을 해왔고, 현재 법산법률사무소 대표변호사로서 여러 가지 형사 사건들을 담당해오고 있다.

그동안 다양한 형사사건을 맡아오면서 필자는 의뢰인의 입장에서 철저하게 분석하고 준비하여 형을 감량하거나 무죄 또는 무혐의 승소한 사례가 많다. 그중 한 사례를 소개하고자 한다. 

사건의 개요
피고인 L씨는 2011년 9월 자신이 운영하는 인터넷 블로그에서 “P사 정품 러닝홈을 공구합니다. 가격은 123,000원이고 미국에서 컨테이너로 중국을 경유하여 수입 판매를 하고 있으며 물건 도착 후 입금 순으로 발송되니 빠른 입금하시면 빨리 배송 처리됩니다. 해상 날씨나 통관 절차에 따라 약간의 차이가 있으므로 정확한 날짜는 모릅니다. 배가 들어와서 배송 시작하면 공지해드리겠습니다.”라는 글을 게시하였다.

그러나 사실 L씨는 미국에서 컨테이너로 중국을 경유하여 러닝홈을 수입하거나 수입을 시도한 적이 없어 대금을 송금 받더라도 러닝홈을 배송해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 L씨는 위와 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 2011년 9월까지 총 247명의 피해자들로부터 합계 33,414,000원을 송금 받아 이를 편취하였다.

또한, L씨는 2011년 9월경 블로그의 이웃으로 알고 지내던 N씨에게 “김지훈이 미국에서 중국을 경유하여 러닝홈을 수입하는데 인터넷에 러닝홈을 판매하는 글을 게시해주면 러닝홈 한 대 당 수수료 명목으로 만원씩 지급하고, 주문자 명단과 입금액을 넘겨주면 물건을 구매자들에게 보내주겠다”고 하여 N씨로 하여금 N씨의 인터넷 카페에 러닝홈 관련 글을 게시하도록 하였다.

하지만, 김지훈은 허무인이었고 L씨가 미국에서 러닝홈을 수입하거나 수입을 시도한 적이 없어 대금을 송금 받더라도 러닝홈을 배송해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 L씨는 피해자들로부터 N씨 남편 명의의 은행 계좌로 125,000원을 송금 받은 것을 비롯하여 총 304명의 피해자로부터 합계 38,250,000원을 송금 받고, 다시 N씨로부터 4차례에 걸쳐 송금 받은 대금 중 수수료와 카페 자금을 제외한 32,600,000원을 L씨 명의의 은행계좌로 송금 받아 이를 편취하였다.

L씨는 2011년 10월경 J씨에게 같은 수법으로 14,450,000원을 송금 받고 11월경 또 다른 I씨를 통해 같은 방법으로 사기행각을 벌였다.

변호인 필자의 주장과 법원의 판결

이에 K씨 외 7인은 L씨를 상대로 사기죄로 고소하여 배상신청을 하였고 필자는 피고인 측 변호인으로서 수임되어 재판에 임하게 되었다. L씨의 범행은 불특정 다수의 피해자를 대상으로 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 행해졌고 피해액의 합계가 8천만 원이 넘어 죄질이 좋지 않았다.

그러나 필자는 피해자 687명 중 440명의 피해자들에게는 피해액 전부가, 154명의 피해자들에게는 피해액 일부(각 8만원)가 각 지급되었고 나머지 93명의 피해자들에 대한 피해 변제도 예정되어 있는 점을 들어 양형의 조건이 되는 제반요소를 주장하였다.

또한, L씨가 초범으로서 구금생활을 통해 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점과, 아버지와 사별한 L씨의 어린 딸을 어머니가 양육할 필요가 있는 점 등 피고인의 연령, 성행, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 제출하였다.

이에 법원은 이러한 내용들을 감안하여 이번에 한하여 피고인 L씨에게 징역 10개월을 판결하면서, 2년간 집행유예를 선고하였다. 아울러 배상신청인 G씨를 제외한 나머지 배상신청인들에게 각각 43000원과 40000원을 각 손해배상금으로 지급하도록 명하였다.  

진실을 숨기고 말하지 않는 것도 사기죄일 수 있어

일반적으로 ‘사기죄’란 사람을 속여 착오를 일으키게 함으로써, 일정한 의사표시나 처분행위를 하게 하는 일을 말한다. 민법상 사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있고 불법행위로서 손해배상을 청구할 수도 있다.

형법상으로는 사기로 인하여 재물이나 재산상의 이득을 얻거나 제3자로 하여금 얻게 하면 사기죄가 성립한다. 이러한 경우, 10년 이하의 징역 또는 2000만 원 이하의 벌금에 처하고 상습범에 대한 가중처벌 규정도 있다.

사기의 수단방법에는 제한이 없고 언어, 문서에 의하거나 적극적인 동작이나 소극적인 부작위에 의하거나 이를 불문한다. 예를 들어 진실을 숨기고 말하지 않는 것과 같이 이미 상대방이 착오에 빠지고 있는 것을 알면서 진실을 알리지 않았을 때, 진실을 알릴 의무가 있는 경우에는 사기죄가 성립한다.

위 사례뿐 아니라 필자는 사기죄를 비롯한 형사사건 및 소송에서 재판 초기 단계부터 의뢰인을 보호하며, 성의 있는 상담과 실질적인 법률서비스를 통해 가장 적절하고 만족스러운 대응방안을 제공해주고 있다.

안녕하세요. 무죄판결전문변호사 이승우변호사입니다.

폭행이나 상해 등으로 형사소송이 진행될 때 판결에 대한 결과가 불복할 때 피고인의 경우 항소를 하게 되며 항소에 불복하는 피고인의 경우에는 상고를 하게 되는데요. 오늘은 이 항소와 항고에 대한 내용을 살펴보도록 하겠습니다.

상소(항소, 상고)

상소의 제기

항소와 상고를 합해 상소라고 하며, 원칙적으로 항소 또는 상고는 판결 선고일부터 7일 이내에 제기해야 합니다.

항소 - 1심 판결에 불복하는 경우에는 항소법원에 항소할 수 있습니다.

상고 - 항소심 판결에 불복하는 경우에는 대법원에 상고할 수 있습니다(「형사소송법」 371조).

상소의 이유

항소심에서는 원심 판결 기재 범죄를 저지른 사실이 없다거나 양형이 무겁다는 등의 사유를 자유롭게 항소이유로 할 수 있지만 상고심에서는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 양형이 무겁다는 사유를 상고이유로 할 수 없습니다.

불이익변경 금지

검사가 상소하지 않고 피고인만이 상소한 경우에는 상소심 법원은 피고인에게 원심 판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다.

항소

제1심법원의 판결에 대해 불복이 있으면 지방법원 단독판사가 선고한 것은 지방법원 본원합의부에 항소할 수 있으며, 지방법원 합의부가 선고한 것은 고등법원에 항소할 수 있습니다.

항소이유

1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 경우

2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 경우

3. 관할 또는 관할위반의 인정이 법률에 위반한 경우

4. 판결법원의 구성이 법률에 위반한 경우

5. 법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 경우

6. 사건의 심리에 관여하지 않은 판사가 그 사건의 판결에 관여한 경우

7. 공판의 공개에 관한 규정에 위반한 경우

8. 판결에 이유를 붙이지 않거나 이유에 모순이 있는 경우

9. 재심청구의 사유가 있는 경우

10. 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 경우

11. 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 경우

항소의 제기

항소 제기 기간 및 방식

항소하려는 사람은 제1심 판결의 선고 후 7일 이내에 원심법원에 항소장을 제출해야 하는데요. 원심법원은 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반되거나 항소권 소멸 후에 제기한 것이 명백한 때에는 결정으로 항소를 기각합니다.

항소이유서와 답변서

항소인 또는 변호인은 법원으로부터 소송기록 접수의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출해야 하고 항소이유서의 제출을 받은 항소법원은 지체 없이 그 부본 또는 등본을 상대방에게 송달하며, 송달 받은 상대방은 송달을 받은 날부터 10일 이내에 항소법원에 답변서를 제출해야 합니다.

항소법원의 심판

항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관해 심판하며, 판결에 영향을 미친 사유에 관해서는 항소이유서에 포함되지 않은 경우에도 직권으로 심판할 수 있습니다.

항소법원은 항소가 이유 없다고 인정되는 경우에는 판결로써 항소를 기각하며, 항소법원은 항소가 이유 있다고 인정한 때에는 원심 판결을 파기하고 다시 판결을 해야 합니다.

불이익변경의 금지

법원은 검사가 항소한 사건이 아닌 피고인 또는 변호인이 항소한 사건의 경우에는 원심 판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다.

상고

제2심 판결에 대해 불복이 있으면 대법원에 상고할 수 있습니다.

상고이유

1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 경우

2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 경우

3. 재심청구의 사유가 있는 경우

4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 경우 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우

상고의 제기

상고의 제기 기간 및 제기 방식

상고하려는 사람은 항소심 판결의 선고 후 7일 이내에 원심법원에 상고장을 제출해야 합니다.

상고이유서와 답변서

상고인 또는 변호인은 법원으로부터 소송기록 접수의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 상고법원인 대법원에 제출해야 하고 상고이유서의 제출을 받은 대법원은 지체 없이 그 부본 또는 등본을 상대방에게 송달하며, 상고이유서를 송달 받은 상대방은 송달을 받은 날부터 10일 이내에 대법원에 답변서를 제출할 수 있습니다.

상고법원의 심판

상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관해 심판하지만 상고제기의 사유가 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 경우, 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 경우, 재심청구의 사유가 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 않은 경우에도 직권으로 심판할 수 있습니다.

상고법원은 상고에 이유가 있는 경우에는 판결로써 원심 판결을 파기하고 원심 판결을 파기한 경우에 그 소송기록 및 원심법원·제1심법원이 조사한 증거에 따라 판결하기 충분하다고 인정한 때에는 해당 사건에 대해 직접 판결을 할 수 있습니다. 그리고 파기의 이유가 적법한 공소를 기각하였다는 이유로 원심 판결 또는 제1심 판결을 원심법원 또는 제1심법원에 파기환송하는 경우, 관할의 인정이 법률에 위반된다는 이유로 원심 판결 또는 제1심 판결을 관할 법원에 이송하는 경우, 관할위반을 인정하는 것이 법률에 위반된다는 이유로 원심법원이나 제1심법원에 파기환송된 경우, 대법원이 원심 판결을 파기하고 직접 판결을 하지 않는 경우에 해당하지 않는 경우에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하거나 그와 동등한 다른 법원에 이송합니다.

불이익변경 금지

법원은 검사가 상고한 사건이 아닌 피고인 또는 변호인이 상고한 사건의 경우에는 원심 판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다.

간혹 죄를 입증하는 판결에서 자신의 죄가 무고하다는 입장을 밝히며 어려운 싸움을 하시는 분들이 많이 있습니다. 항소나 항고 등으로 도움을 원하시거나 형사소송 등으로 궁금하거나 문제가 있으신 분들은 무죄판결전문변호사 이승우변호사가 여러분의 문제를 해결해드리겠습니다.

안녕하세요. 형사소송전문변호사 이승우변호사입니다.

친구와의 관계가 멀어지는 원인중 하나가 바로 돈입니다. 최근에도 법률상담을 하러온 한 분의 경우 친구의 현금카드를 이용한 것으로 법률상담을 원했는데요. 술집에서 취한 상태에서 돈이 모잘라 현금카드를 주고 친구에게 일정금액을 뽑아오라고 했는데 술을 깬 다음 날에 인출된 금액을 보고 놀라 친구 몰래 와서 상담을 받았었는데요. 오늘은 그에 따른 컴퓨터 등 사용 사기죄에 대해 알아보려고 합니다.

신용카드등 도난·분실 신고

신고 방법

신용카드회원이나 직불카드회원은 신용카드를 분실하거나 도난 당한 경우 즉시 신용카드사에 그 내용을 전화 또는 서면 등으로 신고해야 합니다. 이 경우 신용카드사는 즉시 신고접수자, 접수번호, 신고시점 그 밖에 접수사실을 확인할 수 있는 사항을 회원에게 알려주어야 하며, 회원은 이러한 사항을 확인해야 합니다.

회원의 도난·분실 신고가 신용카드사의 조사결과 회원의 고의에 의한 허위신고로 판명될 경우 회원은 신용카드사가 입은 손해 및 조사비용을 부담해야 합니다.

도난·분실시 신용카드사의 책임

신용카드사의 책임

신용카드사는 회원으부터 그 신용카드의 도난·분실 등의 통지를 받은 때부터 그 회원에 대하여 그 신용카드의 사용에 따른 책임을 지고 신용카드사는 위에 따른 통지 전에 생긴 신용카드의 사용에 대해 위의 따른 도난·분실 등의 통지를 받은 날부터 60일 전까지의 기간의 범위에서 책임을 집니다.

신용카드사 책임의 예외

다만, 신용카드사가 신용카드의 도난·분실 등에 대하여 그 책임의 전부 또는 일부를 회원이 지도록 할 수 있다는 취지의 계약을 체결한 경우에는 그 회원에 대해 그 계약내용에 따른 책임을 지도록 할 수 있습니다.

신용카드분실등의 사실을 지체없이 통지·신고한 은행신용카드회원의 책임

판례는 “소위 은행신용카드에 의한 거래에 있어서 그 거래약관상 비록 신용카드의 도난, 분실로 인한 모든 책임이 회원에게 귀속된다고 약정되어 있다고 하더라도 회원이 분실, 도난 등의 사실을 은행에 통지하고 소정양식에 따라 지체없이 그 내용을 서면신고하였음에도 불구하고 은행이 가맹점에 대한 통지를 게을리 하였거나 가맹점이 분실, 도난카드의 확인과 서명의 대조 등을 게을리하여 거래가 성립되었을 경우에까지 그 책임을 회원에게 물을 수는 없다”고 판시하였습니다.

다만, 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해 때문에 비밀번호를 누설한 경우 등 회원의 고의 또는 과실이 없는 경우에는 그렇지 않습니다.

도난·분실로 인한 신용카드 부정사용금액 보상신청

부정사용금액에 대한 보상신청

전화 또는 서면신고 절차를 이행한 회원이 도난·분실로 인한 신용카드 부정사용금액에 대하여 보상신청을 하고자 할 때에는 신용카드사가 정하는 소정양식에 따라 서면으로 보상신청을 해야하며, 이 경우 회원은 도난·분실 신고 접수시점으로부터 60일 전 이후에 발생한 제3자의 신용카드 부정사용금액에 대하여 신용카드 개인회원 표준약관 전문 제20조제3항에 따라 회원이 책임을 지는 경우를 제외하고 신용카드사에 보상을 신청할 수 있지만 신용카드 1매당 일정금액의 보상 처리수수료를 납부해야 합니다.

부정사용금액에 대해 보상이 안되는 경우

1. 회원의 고의로 인한 부정사용의 경우

2. 신용카드의 미서명, 관리소홀, 대여, 양도, 보관, 이용위임, 담보제공, 불법대출 등으로 인한 부정사용의 경우

3. 회원의 가족, 동거인(사실상의 동거인 포함함)에 의한 부정사용 또는 이들에 의해 위 2.와 같은 원인으로 부정사용이 발생한 경우

4. 회원이 신용카드의 도난·분실 사실을 인지하고도 정당한 사유 없이 신고를 지연한 경우

5. 부정사용 피해조사를 위한 신용카드사의 정당한 요구에 회원이 특별한 사유 없이 협조를 거부하는 경우

6. 신용카드를 이용하여 상품구매 등을 위장한 현금융통 등의 부당한 행위를 행한 경우

Q. 저는 친구와 술을 마시다가 친구가 술값을 내기 위해 저에게 현금카드와 비밀번호를 주면서 현금 50만원을 찾아오라고 했는데 90만원을 찾아 50만원만 돌려주고 나머지 40만원은 임의로 사용하였습니다. 이 경우 어떤 처벌을 받는지요?

A. 형법 제 347조의 2는 컴퓨터 등 사용 사기에 대하여 규정하고 있습니다. 한편 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 구분하고 있는데 형법 제 347조 2는 컴퓨터 등 사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로 타인의 신용카드로 현금을 인출하는 행위를 형법 제 347조의 2로 처벌할 수 있는지에 관하여 판례는 “일정한 금액을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출하는 방법으로 그 차액상당을 위법하게 이득 할 의사로 현금을 인출한 경우에는 그 인출된 현금에 대한 점유를 취득함으로써 위임 받은 금액을 넘는 부분의 비율에 상당하는 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있으므로 이러한 행위는 그 차액 상당액에 관하여 형법 제 347조 2 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당된다.” (대법원 2006.3.24. 2005도3516판결)

결국 권한을 위임받은 범위를 초과한 경우 초과된 범위에 관해서는 권한 없이 정보를 입력한 경우에 해당되며, 위와 같은 경우에는 컴퓨터 등 사용 사기죄로 처벌 될 수도 있을 것입니다.

이처럼 컴퓨터 등 사용 사기죄로 인한 사건 사고들이 많이 나타나고 있는데요. 이렇게 곤란한 사건들로 해결하지 못한 분들이 계시다면 형사소송전문변호사 이승우변호사가 여러분의 문제를 해결해드리겠습니다.

안녕하세요. 형사소송전문변호사 이승우변호사입니다.

최근에 인권침해로 인한 피해들이 속출하고 있는데요. 그거 아시나요? 장애학생 인권침해의 절반은 성폭행으로 이어진다는 것. 이것은 우리사회의 엄청난 심각성을 보여주는 한 대목이기도 합니다. 이외에도 성별변경 신청자에게 성기가 노출되는 전신사진을 요구하여 인권침해를 했다는 지적이 되었고 요즘 사회적이로 이슈가 되고 있는 밀양 송전탑에 대해서도 인권침해가 심각하다는 우려를 낳고 있기도 합니다.

이처럼 인권침해에 대한 사회적인 일들이 많이 나타나고 있기 때문에 인권침해에 대해 알아보도록 하겠습니다.

인권의 의의

헌법학이나 각종 법령에서는 인권보다는 기본권이라는 용어를 더 많이 사용하고 있습니다. 인권과 기본권은 서로 유사한 의미를 가지고 있지만 양자는 때로 다른 개념으로 사용하기도 하는데요. 대한민국헌법에 명시된 기본권 중 자유권적인 성격이 강하고, 침해가능성이 큰 기본권만을 설명하도록 하겠습니다.

인간다운 생활을 할 권리

모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가집니다.

국가의 인권확인 및 보장 의무

국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지며, 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 않았다는 이유로 경시(輕視)되지 않습니다.

국가인권위원회법에서의 인권 개념

국가인권위원회법에서 인권은 대한민국헌법 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입·비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리를 말합니다.

국가인권위원회에서는 차별행위와 인권을 구분하여 쓰고 있는데, 이는 차별행위가 평등권이라는 인권침해 행위일 수 있지만 차별행위는 특히 많이 발생하는 유형이므로 인권과 구분하여 표시하고 있습니다.

인권 제한

법률에 의한 인권 제한

국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없습니다.

비례의 원칙

인권의 제한은 법률로써만 가능하며, 그 법률은 ① 입법목적의 정당성과 ② 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, ③ 피해의 최소성, 그리고 ④ 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하며 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 인권을 침해하는 것이 됩니다.

인권침해

국가인권위원회는 기본권 중 대한민국헌법 제10조부터 제22조까지에 보장된 기본권을 인권이라고 칭하며 이를 침해하는 행위 또는 차별행위에 대해서 진정할 수 있도록 하고 있습니다.

이처럼 인권은 모든 국민이 인간으로서 존엄과 가치를 가지고 행복을 추구할 수 있는 권리이기 때문에 이를 침해를 받는 다면 그에 합당한 처벌을 받아야 합니다. 인권침해 등으로 피해를 입고 있거나 소송이나 분쟁으로 해결못한 사건이 있으시다면 형사소송전문변호사 이승우변호사가 여러분의 문제를 시원하게 해결해드리겠습니다.

안녕하세요. 형사전문변호사 이승우변호사입니다.

구속적부심사는 어느 누구라도 구금이나 체포를 당했을 대 구금에 대한 적법 여부를 구속적부심사를 통해 청구할 수 있습니다. 구속집행절차에 위배된 상태에서 피고인에게 구속영장이 제시는 되지 않았지만 구속중에 수집하고 있는 피고인의 진술증거가 유죄임을 증거로 삼을 수 있는 경우에 어떤 판단을 내릴까요?

[대법원 2009.4.23. 선고 2009도526 판결]

【판결요지】

[1] 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다. 수사기관이 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제85조 제1항, 제209조에 반하여 사전에 영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행한 경우, 그 구속중 수집한 2차적 증거들인 구속 피고인의 진술증거가 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단되어야 하고, 이는 형사소송법 제81조 제3항, 제209조에 따라 검사의 지휘에 의하여 교도관리가 구속영장을 집행하는 경우에도 마찬가지이다.

[2] 사전에 구속영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행하고, 그 구속중 수집한 피고인의 진술증거 중 피고인의 제1심 법정진술은, 피고인이 구속집행절차의 위법성을 주장하면서 청구한 구속적부심사의 심문 당시 구속영장을 제시받은 바 있어 그 이후에는 구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여 숙지하고 있었던 것으로 보이고, 구속 이후 원심에 이르기까지 구속적부심사와 보석의 청구를 통하여 구속집행절차의 위법성만을 다투었을 뿐, 그 구속중 이루어진 진술증거의 임의성이나 신빙성에 대하여는 전혀 다투지 않았을 뿐만 아니라, 변호인과의 충분한 상의를 거친 후 공소사실 전부에 대하여 자백한 것이라면, 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제81조 제3항, 제85조 제1항, 제209조, 제307조, 제308조의2 [2] 형사소송법 제85조 제1항, 제209조, 제307조, 제308조의2

【참조판례】

[1] 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결(공2007하, 1974)
대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11400 판결
대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인

【변 호 인】변호사

【원심판결】수원지법 2008. 12. 24. 선고 2008노4703 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구속영장의 사전제시 없는 구속중 수집한 피고인의 진술증거에 대하여

가. 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다.

다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조).

수사기관이 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제85조 제1항, 제209조에 반하여 사전에 영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행한 경우, 그 구속중 수집한 2차적 증거들인 구속 피고인의 진술증거가 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단되어야 하고, 이는 형사소송법 제81조 제3항, 제209조에 따라 검사의 지휘에 의하여 교도관리가 구속영장을 집행하는 경우에도 마찬가지이다.

나. 기록에 의하면, 피고인은 2008. 6. 25. 08:38경 체포영장에 의하여 체포되어 같은 날 11:00경 수원지방검찰청 검사실에 인치된 후 2008. 6. 26. 00:40경 수원구치소에 구금된 사실, 피고인에 대한 구속영장이 2008. 6. 27. 발부된 사실, 위 구속영장은 같은 날 23:10경 수원구치소에서 교도관리에 의하여 집행된 것으로 구속영장에 기재되어 있는 사실, 2008. 7. 1. 피고인에 대한 검사 작성의 제3회 피의자신문조서가 작성되었고, 그 이후인 2008. 7. 7. 피고인에 대한 검사 작성의 제4회 피의자신문조서가, 2008. 7. 11. 피고인에 대한 검사 작성의 제6회 피의자신문조서가 작성된 사실, 피고인은 2008. 7. 2. 변호인을 선임하였고, 2008. 7. 3. 변호인을 통하여 구속영장을 제시받지 못한 채 불법적으로 구금되어 있다는 등의 사유를 주장하면서 구속적부심사청구를 한 사실, 피고인은 이에 따라 열린 2008초적63 구속적부심사 사건의 심문절차에서 판사로부터 구속영장을 제시받은 사실, 피고인은 검사 작성의 제4회, 제6회 피의자신문조서에서 이 사건 공소사실 중 일부만을 시인한 사실, 피고인은 제1심 소송이 계속중이던 2008. 8. 18. 변호인을 통하여 구속영장을 제시받지 못한 채 구속되어 있다는 등의 사유를 주장하면서 보석허가청구를 한 사실, 한편 피고인과 그 변호인은 모두 제1심의 제1회 공판기일에서 범의를 일부 부인하였을 뿐 이 사건 공소사실의 객관적인 사실관계는 모두 인정하였고, 제2회 공판기일 이후 원심의 각 공판기일에 이르기까지 이 사건 공소사실을 모두 자백한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 주장과 같이 피고인에 대한 구속영장의 집행 당시 구속영장이 사전에 제시된 바 없다면, 이는 헌법 및 형사소송법이 정한 절차를 위반한 구속집행이고, 그와 같은 구속중에 수집한 피고인의 진술증거인 피고인에 대한 검사 작성의 제3회 내지 제6회의 피의자신문조서와 피고인의 법정진술은 예외적인 경우가 아닌 한 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 더욱이 구속 직후 피고인이 위와 같은 구속영장이 사전에 제시됨이 없이 구속된 불법구금임을 주장하면서 법원에 구속적부심사를 청구하고 제1심 법원에 보석을 청구하는 등 구속집행절차상의 위법을 다투고 있는 상황이라면, 원심으로서는 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 과정에서 실제로 위 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있는지를 살펴보고 나아가 위 각 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지에 대하여 심리해 보았어야 한다. 그런데도 제1심이 이 점에 관하여 전혀 심리를 하지 아니한 채 피고인에 대한 검사 작성의 제4회, 제6회의 각 피의자신문조서와 피고인의 법정진술의 각 증거능력을 인정하고 이를 유죄 인정의 증거로 채택하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄의 죄책을 인정하였으며, 원심은 피고인이 양형부당만을 항소이유로 주장하였다는 이유만으로 이 점에 대한 심리에 이르지 아니한 채 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 조치는 잘못된 것이다.

그러나 피고인의 제1심 법정진술은, 앞서든 법리나 위 인정 사실에 나타난 다음에서 드는 각 사정을 전체적·종합적으로 고려해 볼 때, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다. 즉, 피고인은 구속적부심사의 심문 당시 구속영장을 제시받은 바 있어 그 이후에는 구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여 숙지하고 있었던 것으로 보이고, 구속 이후 원심에 이르기까지 구속적부심사와 보석의 청구를 통하여 사전에 구속영장을 제시받지 못한 구속집행절차의 위법성만을 다투었을 뿐 그 구속중 이루어진 피고인의 진술증거인 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서와 법정에서의 피고인 진술의 임의성이나 신빙성에 대하여는 전혀 다투지 아니하였으며, 구속 이후 피고인에 대한 검사 작성의 제4회, 제6회 피의자신문조서의 작성시에는 이 사건 공소사실 중 일부만을 시인하는 태도를 보이다가, 오히려 변호인과 충분히 상의를 한 제1심 법정 이후에는 이 사건 공소사실 전부에 대하여 자백하는 것으로 태도를 바꾼 후 원심에 이르기까지 그 자백을 번복하고 있지 아니하였다.

이와 같이 증거능력이 인정되는 피고인의 제1심 법정진술 등 나머지 제1심의 적법한 채택 증거들에 의하더라도 이 사건 범죄사실 모두를 인정하기에 충분한바, 제1심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 원심이 이러한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 결국 정당하므로, 원심의 위에서 본 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.

2. 나머지 상고이유에 대하여

원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인에 대하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 나머지 상고이유의 주장과 같은 법률의 착오, 위법한 압수절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력 등 법리오해의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

구속적부심사의 경우 구속이 위법하고 부당하다고 판단될 때 구속된 피의자를 석방할 수 있는 제도로 억울한 누명을 씐 상태의 피의자를 구원할 수 있는 제도입니다. 이처럼 억울한 상황에 놓여 구속적부심사가 필요하시거나 궁금한 점이 있으신 분들은 형사전문변호사 이승우변호사가 여러분의 문제를 해결해드리겠습니다.

안녕하세요. 사기사건변호사 이승우변호사입니다.

우리는 광고를 보고 그 물건에 대한 효과나 기능을 보고 구매를 하게 됩니다. 하지만 광고가 진실하지 못하고 허위와 과대광고를 통해서 거래되는 경우가 빈번히 나타나고 있어 최근에도 많은 사람들이 피해를 보고 있는데요. 요즘에도 과대광고로 인해 광고정지처분을 받거나 영업정지, 집행유예 등을 받는 경우가 많은데요. 이로인해 피해를 보는 사람들의 형사고발이 끊임없이 나타나고 있습니다.

표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률

상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호함을 목적으로 합니다.

부당한 표시·광고 행위의 금지 등

① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 됩니다.

1. 거짓·과장의 표시·광고

2. 기만적인 표시·광고

3. 부당하게 비교하는 표시·광고

4. 비방적인 표시·광고

시정조치

① 공정거래위원회는 사업자등이 제3조제1항을 위반하여 부당한 표시·광고 행위를 하는 경우에는 그 사업자등에 대하여 그 시정을 위한 다음 각 호의 조치를 명할 수 있습니다.

1. 해당 위반행위의 중지

2. 시정명령을 받은 사실의 공표

3. 정정광고

4. 그 밖에 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치

임시중지명령

① 공정거래위원회는 표시·광고 행위가 다음 각 호 모두에 해당하는 경우에는 사업자등에 대하여 그 표시·광고 행위를 일시 중지할 것을 명할 수 있습니다.

1. 표시·광고 행위가 제3조제1항을 위반한다고 명백하게 의심되는 경우

2. 그 표시·광고 행위로 인하여 소비자나 경쟁사업자에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방하기 위하여 긴급히 필요하다고 인정되는 경우

② 소비자단체나 그 밖에 대통령령으로 정하는 기관·단체는 사업자등의 표시·광고 행위가 제1항 각 호 모두에 해당한다고 인정할 때에는 서면으로 공정거래위원회에 그 표시·광고 행위의 일시 중지를 명하도록 요청할 수 있습니다.

③ 제1항에 따른 명령에 불복하는 자는 그 명령을 받은 날부터 7일 이내에 공정거래위원회에 이의를 제기할 수 있습니다.

④ 공정거래위원회는 제1항에 따른 명령을 받은 자가 제3항에 따라 이의를 제기하였을 때에는 지체 없이 서울고등법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 통보를 받은 서울고등법원은 비송사건절차법에 따라 재판을 합니다.

⑤ 제4항에 따른 재판을 할 때에는 비송사건절차법 제15조를 적용하지 아니합니다.

과징금

① 공정거래위원회는 제3조제1항을 위반하여 표시·광고 행위를 한 사업자등에 대하여는 대통령령으로 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 그 위반행위를 한 자가 매출액이 없거나 매출액을 산정하기 곤란한 경우로서 대통령령으로 정하는 사업자등인 경우에는 5억원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있습니다.

② 공정거래위원회는 제6조제1항 본문을 위반하여 사업자의 표시·광고 행위를 제한하는 행위를 한 사업자단체에 대하여는 5억원의 범위에서 과징금을 부과할 수 있습니다.

③ 공정거래위원회는 제1항이나 제2항에 따라 과징금을 부과하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 합니다.

1. 위반행위의 내용 및 정도

2. 위반행위의 기간 및 횟수

3. 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모

4. 사업자등이 소비자의 피해를 예방하거나 보상하기 위하여 기울인 노력의 정도

④ 제3조제1항을 위반한 사업자인 법인이 합병을 하는 경우 그 법인이 한 위반행위는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립된 법인이 한 행위로 보아 과징금을 부과·징수합니다.

손해배상책임

① 사업자등은 제3조제1항을 위반하여 부당한 표시·광고 행위를 함으로써 피해를 입은 자가 있는 경우에는 그 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 집니다.

② 제1항에 따라 손해배상의 책임을 지는 사업자등은 고의 또는 과실이 없음을 들어 그 피해자에 대한 책임을 면할 수 없습니다.

Q. 신경통환자에게 특히 효과가 있다는 신문광고를 보고 침대를 400만원에 구입하였습니다. 그 후 신문에서 “이 침대가 특정직인 것이 없어 70만원 상당의 보통 침대와 다를 것이 없다.” 라는 기사를 읽었습니다. 이 경우 침대를 판 회사를 사기죄로 고소할 수 있는지요?

A. 일상생활에 있어서 상품의 선전에 다소의 과장이 수반되는 것이 일반적 현상이므로 사회생활에 있어서 일반적으로 시인되는 정도의 선전이나 광고는 ‘과대광고 등 금지’의 규율대상은 될지 언정 사기죄는 성립되지 않습니다.

판례도 “일반적으로 상품의 선전광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상 신의성실의 의무에 비추어 비난 받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 가망행위에 해당한다.” 라고 하였습니다.

따라서 신물보도가 사실이라면 “신경통 환자에 효험이 있다” 는 과대광고를 통하여 시가 70만원 상당의 침대를 400만원에 판매한 사실은 사회생활에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 일반적으로 시인될 수 있을 정도의 과대광고라 볼 수 없고 더구나 신경통 환자에게 효험이 있다는 부분은 거래상 중요한 사항이므로 이와 같은 허위의 광고(신문보도의 성실성을 기준)를 통하여 고객을 유혹한 것은 형법 제 347조의 사기죄의 구성요건에 해당된다고 볼 여지가 있으므로 사기죄로 고소해 볼 수 있을 것입니다.

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안녕하세요. 형사소송전문변호사 이승우변호사입니다.

일부 채무자들은 자신의 부동산 등이 강제집행이 되기 전에 다른 사람에게 허위로 양도하여 재산을 지키려고 하거나 은닉하고 손괴하는 등의 행위를 저지르게 되는데요. 이는 보통 영화나 드라마와 같은 데서 많이 보셨을 거라고 생각이 듭니다. 이렇게 저런 행위를 통해 성립되는 범죄는 강제집행면탈죄라고 하기 때문에 오늘은 강제집행면탈죄에의 성립여부에 대한 판례와 이에대한 형사소송 법률상담을 하면서 있었던 일을 구성한 예를 들어 설명해드리도록 하겠습니다.

[대법원 2012.6.28. 선고 2012도3999 판결]

【판결요지】

[1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다.

[2] 채무자인 피고인이 채권자 갑의 가압류집행을 면탈할 목적으로 제3채무자 을에 대한 채권을 병에게 허위양도하였다고 하여 강제집행면탈로 기소된 사안에서, 가압류결정 정본이 제3채무자에게 송달된 날짜와 피고인이 채권을 양도한 날짜가 동일하므로 가압류결정 정본이 을에게 송달되기 전에 채권을 허위로 양도하였다면 강제집행면탈죄가 성립하는데도, 가압류결정 정본 송달과 채권양도 행위의 선후에 대해 심리·판단하지 아니한 채 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제327조 [2] 형법 제327조

【참조판례】

[1] 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184
대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6855 판결

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】검사

【변 호 인】변호사

【원심판결】인천지법 2012. 3. 16. 선고 2011노4125 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다 ( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결 참조).

한편 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열은 확정일자 있는 채권양도통지와 가압류결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자, 이하 같다)에 대한 도달의 선후(확정일자 있는 승낙의 경우에는 그 일시와 가압류결정 정본의 도달의 선후)에 의하여 그 우열을 결정하여야 할 것이고, 채권양도통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이다( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피해자 공소외 1은 피고인에 대하여 가지고 있는 대여금채권 등을 피보전권리로 하여 2008. 9. 19.경 피고인을 채무자, 공소외 2를 제3채무자로 하는 채권가압류 신청을 하였고, 이에 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로, 2008. 10. 1.경 사실은 피고인의 처제인 공소외 3에게 채무가 없음에도 불구하고, 마치 피고인의 채권자인 공소외 3에게 피고인의 채무자인 공소외 2 등에 대한 채권을 양도하는 것처럼 가장하여 ‘양도인 피고인, 양수인 공소외 3, 채무자 공소외 2, 공소외 4 주식회사, 양수인에 대한 채무의 담보를 위하여 양도인이 채무자들에 대하여 가지고 있는 채권을 양수인에게 양도한다’는 취지의 채권양도계약서를 작성하여 그 무렵 위 채무자에게 통지하는 등의 방법으로 피고인의 공소외 2에 대한 채권을 허위로 양도하여 채권자인 피해자를 해하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채용 증거에 의하여 피해자는 2008. 9. 19.경 피고인을 상대로 서울북부지방법원 2008가합7684호 대여금 청구소송을 제기하면서 피고인의 공소외 2에 대한 채권에 관하여 가압류를 신청하고 2008. 9. 26. 그 가압류 신청이 인용되어 2008. 10. 1. 공소외 2에게 위 가압류결정이 송달된 사실, 한편 피고인은 2008. 10. 1.경 처제인 공소외 3과 사이에 피고인의 공소외 2에 대한 2억 7,000만 원의 채권을 양도하기로 하는 내용의 채권양도계약서를 작성하고, 2008. 11. 7.경 공소외 2에게 위 양도통지를 한 사실을 인정한 다음, 공소외 3이 피고인으로부터 피고인의 공소외 2에 대한 채권을 양수받았다 하더라도 가압류채권자인 피해자의 법률상 지위에 어떠한 영향을 미칠 수 없어 위 채권양도로 인하여 피해자의 채권가압류에 기한 강제집행이 방해되었다고 볼 수 없으므로 위 채권양도행위는 강제집행면탈죄에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다.

원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 가압류결정 정본이 송달된 날짜와 피고인이 이 사건 채권을 양도한 날짜가 동일하다는 것인데, 위에서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 가압류결정 정본이 제3채무자인 공소외 2에게 송달되기 전에 피고인이 이 사건 채권을 허위로 양도하였다면 피고인의 이러한 행위는 강제집행면탈죄에 해당한다고 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 이 사건 가압류결정 정본과 피고인의 채권양도 행위의 선후를 따져 피고인에 대하여 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 이에 대해서 심리·판단하지 않고 만연히 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

Q. 채무자를 상대로 승소판결을 받아 채무자의 부동산을 강제집행하려고 하였습니다. 그러자 채무자는 다른 사람과 짜고 자신의 부동산을 다른 사람의 명의로 소유권 이전 등기를 하였습니다. 이 경우 채무자는 어떤 처벌을 받습니까?

A. 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해함으로써 성립되는 죄가 강제집행면탈죄(형법 제 327조)입니다.

강제집행면탈죄가 성립하려면 주관적으로 강제집행면탈의 의도가 있어야 할 뿐 아니라 객관적으로 강제집행을 면탈한 상태에 있어야 합니다. 강제집행을 당할까봐 가재도구를 다른 장소에 숨겨놓는 다든지, 양도할 의사 없이 재산상 소유명의를 제 3자에 이전하는 행위가 이에 해당합니다.

그러나 채무자가 빚을 갚지 않고 자기재산을 매각 한다든가 여러 명의 채권자 중에서 한 사람에게만 채무를 변제하여 재산을 없애는 행위는 강제집행면탈죄가 되지 않습니다. 즉, 진실한 의사에 의한 양도라면 강제집행을 면할 목적으로 이루어지고 채권자를 해치는 결과가 되었다고 하더라도 허위양도에 해당되지 않습니다.

그러나 문의하신 경우는 채무자의 부동산을 압류하려고 한 사실은 강제집행을 할 우려가 있는 객관적 사정이 있다고 할 수 있고, 또 채무자가 다른 사람(지인)과 짜고 매매한 것처럼 소유권이전등기를 하였다면 허위양도에 해당되므로 채무자의 행위는 강제집행면탈죄가 성립하여 3년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금으로 처벌 받게 될 것입니다.

이와같이 자신의 채무에 대한 의무를 다하지 않는 채무자로 인해 피해를 보고 있거나 궁금한 점이 있으신 분들은 형사소송전문변호사 이승우변호사가 여러분의 문제를 시원하게 해결해드리겠습니다.