형사소송에서의 증거가 증거능력을 갖추었냐는 판사의 입장에서 접근할 필요가 있습니다. 판사가 증거로서 볼 수 있다면 증거능력이 있는 것이고 그렇지 않다고 판단한다면 증거능력이 업다라고 설명할 수 있습니다. 즉 유죄 증거로서 쓸 수 있느냐 없느냐를 다투는 것, 이를 증거능력의 인정여부, 줄여서 증거인부라고 부릅니다.

형사소송은 민사소송과 달리 모든 증거를 일단 판사가 볼 수 있는 것은 아닙니다. 검사가 제출하는 증거들은 엄격한 증거법칙에 따라 증거능력이 인정되어야만 유죄의 증거로 쓸 수 있습니다. 그렇기 때문에 형사소송 절차의 핵심은 증거능력의 다툼에 달려 있습니다.

그러한 점에 있어서, 진술거부권이 헌법으로부터 직접 도출되지 않는 법률적 권리에 불과한 점에 유의해야 합니다. 법률에 규정이 없으면 불이익한 진술을 거부할 수 있다는 고지 없이도 진술이 이루어질 수 있는 것입니다. 그러나 그러한 문답서의 증거능력이 있다는 대법원의 판단은 상당한 비판을 받을 것으로 보입니다.

한편, 증거능력과 관련해 증거능력을 인정할 수 없는 불법수집 증거에 기초해 만들어진 2차 증거에 대한 증거능력이 문제시될 수 있습니다. 다음 판례에서는 불법 압수된 녹음 파일에 기초해, 또는 증거능력이 인정되지 않는 증거를 기초로 문답서가 작성된 경우의 증거능력에 대해 다루고 있습니다.

이 판례 원심 사건의 변호인은 해당 증거의 증거능력에 대해 “진술거부권을 고지하지 않았으므로 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없다”며 “경기도선거관리위원회 직원 등이 공소외 1로 해금 피고인에게 선거운동의 대가로 금품을 요구하도록 교사하고 이 사건 공소사실에 부합하는 내용으로 허위 진술을 하도록 유도하거나, 공소외 1의 진술을 선별적으로 발췌해 문답서에 기재하는 등으로 공소외 1에 대한 선거관리위원회 문답서를 조작 내지 왜곡하였으므로 증거능력이 없다”고 주장했습니다. 그러나 원심은 변호인의 주장을 모두 배척하고 진술거부권을 고지하지 아니한 선거관리위원회의 문답서의 증거능력을 인정해 유죄의 증거로 사용할 수 있다고 판단했던 것입니다.

이러한 원심 판단에 대해 대법원 2014.01.16. 선고 2013도5441 판결[공직선거법위반]에서는 다음과 같이 판시하고 있습니다.

공직선거법위반 사건에서 대법원은 “구 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제272조의2에서 선거범죄 조사와 관련해 선거관리위원회 위원ㆍ직원이 관계자에게 질문ㆍ조사를 할 수 있다”고 규정하면서도 진술거부권의 고지에 관해서는 별도의 규정을 두지 않았습니다. 이에 따라 수사기관의 피의자에 대한 진술거부권 고지를 규정한 형사소송법 제244조의3 제1항이 구 공직선거법상 선거관리위원회 위원ㆍ직원의 조사절차에 당연히 유추 적용된다고 볼 수도 없다고 판시했습니다.

이와 관련해 2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정된 공직선거법은 제272조의2 제7항을 신설해 선거관리위원회의 조사절차에서 피조사자에게 진술거부권을 고지하도록 하는 규정을 마련하였으나, 그 부칙 제1조는“이 법은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있습니다. 이에 따라 그 시행 전에 이루어진 선거관리위원회의 조사절차에 대해서는 구 공직선거법이 적용되는 것입니다.

결국 구 공직선거법 시행 당시 선거관리위원회위원ㆍ직원이 선거범죄조사와 관련해 관계자에게 질문을 하면서 미리 진술거부권을 고지하지 않았다고 해 단지 그러한 이유만으로 그 조사절차가 위법하다거나 그 과정에서 작성ㆍ수집된 선거관리위원회 문답서의 증거능력이 당연히 부정된다고 할 수는 없다고 판단하였습니다.

그러나 대법원은 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지 받을 권리가 헌법 제12조 제2항에 의해 바로 도출된다고 할 수는 없고, 이를 인정하기 위해서는 입법적 뒷받침이 필요하다는 견해를 취하고 있습니다. 또한 증거능력이 없는 1차 증거에 터 잡아 작성된 2차 증거의 경우에도 증거능력이 없다는 판단을 하고 있습니다.

이를 근거로 공소외 1이 공소외 5와의 대화를 녹음한 파일, 선거관리위원회 직원이 공소외 1과 피고인, 공소외 6 등과의 전화통화 녹음파일을 복사한 파일의 증거능력을 배척하고, 나아가 그 (증거능력 없는 녹음)파일을 근거로 한 녹취록, 공소외 1에 대한 검찰 피의자신문조서, 공소외 1의 법정진술도 모두 증거능력이 없다고 판단하였습니다.

이처럼 대법원은 그 문답서의 기본적인 내용이 증거능력 없는 증거를 재확인한 것에 불과해 2차 증거 또는 증거능력이 인정되지 않는다고 판단하는 편입니다. 따라서 이러한 증거능력 없는 1차 증거에 터 잡아 이루어진 2차 증거의 증거능력이 부정된다는 견해서는 지극히 타당한 결론이라 생각합니다.